最高法院九十一年度台上字第四四一六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四四一六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一

年四月十六日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第二四號，起訴案號：台灣彰化

地方法院檢察署八十八年度偵字第三九○三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前有違反藥物藥商管理法等前科，經法院判處有期徒刑，先後於民國（下同）八十五年八月二十四日、八十六年十二月十八日、八十七年四月十日執行完畢，不知悔改；復明知海洛因係毒品危害防制條例第二條所管制之第一級毒品，不得施用、販賣或轉讓之，緣警察循線於八十八年三月三十一日下午五時五十分許，在嘉義市○○路基督教醫院查獲蕭立群施用毒品海洛因，由蕭立群供出毒品係向賴柏壽（經原審判處罪刑確定）購買後，乃由蕭立群於同日下午七時四十分許，依警察囑託以電話向賴柏壽佯稱表明購買新台幣（下同）一萬二千元之毒品海洛因，約定於同日晚間八時許，在彰化縣大村鄉省道旁統一超級便利商店交易，蕭立群由警方陪同前往，賴柏壽不知有異亦依約前往，收取蕭立群所交付之一萬二千元後，恐該交易有詐，要蕭立群於稍後之二十時三十分許，在彰化縣員林鎮○○路合作茶坊取貨，賴柏壽即前往彰化縣員林鎮○○路八十號處所，向上訴人以九千元價格販入海洛因一包，上訴人亦以營利意圖，以向不詳姓名人士所購買之海洛因一包，以九千元價格販賣該包海洛因，賴柏壽取得該海洛因後，於同日晚間八時三十分許，夥同不知情之賴政湘，依約在合作茶坊欲交付該買賣交易之毒品海洛因一包予蕭立群之際，為警當場逮捕，並扣得該海洛因一包（淨重○‧八四公克，包裝重○‧四四公克，另移送台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第三九三四號案件處理，並據檢察官於八十八年九月三日命令執行沒收完畢，已不復存在）。經警再勸導賴柏壽供出買賣毒品之來源係上訴人後，由賴柏壽依警察之指示，佯向上訴人表示再購買二千元之海洛因一包，上訴人不知該交易係虛假買賣而應允之，並基於上開概括販賣第一級毒品海洛因之犯意，手持一包毒品海洛因，於同日晚間九時十分許，在彰化縣員林鎮○○路八十號租居處樓下欲交付海洛因之際，為警當場逮捕，致未能完成該交易而販賣未遂，並扣得該毒品海洛因一包（淨重○‧○九公克，包裝重○‧二○公克）等物等情。因將第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決撤銷，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：一、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。原判決事實認定賴柏壽於八十八年三月三十一日晚間八時許，在彰化縣大村鄉○道旁統一超級便利商店，收取蕭立群所交付之一萬二千元後，要蕭立群於稍後之二十時三十分許，在彰化縣員林鎮○○路合作茶坊取貨，賴柏壽即前往彰化縣員林鎮○○路八十號處所，以九千元價格向上訴人販入海洛因一包，屆時於交易之際為警當場查獲，扣得該海洛因一包等情，上訴人則始終否認有該販賣毒品之犯行，並於原審辯稱「大村合作茶坊距離我永吉路住處至少須十（時）三十分鐘，所以我不可能於當日晚上八時二十分販賣毒品給賴柏壽」云云（見原審更㈡卷第一一三頁）。且賴柏壽於第一次警訊供稱其於八十八年三月三十一日晚間八時二十分，在彰化縣員林鎮○○路八十號，以九千元向上訴人購買海洛因一包，再以一萬二千元轉賣蕭立群，為免被警查獲，乃要賴政湘幫其將毒品交付蕭立群等語，賴政湘亦供稱「賴柏壽拿了錢後，跟他（蕭立群）約定在彰化縣員林鎮○○路合作茶坊前交易，我就和賴柏壽到彰化縣員林鎮○○路八十號三樓向他朋友『阿明』買貨要給蕭立群，就先放在我這邊」云云（見本案嘉義市警察局第一分局第一○七九號卷第九、十、十三頁）；準此，賴柏壽既係於該日晚間八時許在彰化縣大村鄉省道旁統一超級便利商店向蕭立群收款後，隨即前往員林鎮○○路八十號處向上訴人購買毒品，再依約於同日晚間八時三十分許至員林鎮○○路合作茶坊前與蕭立群為毒品交易，依各該地點之相互間距離、路況及行車所需時間，究竟賴柏壽有無於其上開所稱於當晚八時二十分在上訴人租住處與上訴人完成該次毒品交易之可能，自應進一步查明。又賴柏壽於警訊供稱「我是打電話給甲○○，然後在到他居住處所彰化縣員林鎮○○路八十號三樓購拿毒品」，賴政湘對於賴柏壽與上訴人交易毒品之地點則或稱「永吉路八十號三樓」、「永吉路八十號前」

，或稱「在路口」，又稱「他（賴柏壽）拿到樓下以塑膠袋及衛生紙包著拿給我的，我沒上去」各等語，前後未盡一致，倘賴政湘確曾與賴柏壽同往與上訴人為毒品交易，焉會有該供述之歧異，亦非明瞭（見同上警卷第十二頁反面、第十四頁反面，本案偵查卷第○一六頁正面、第一○七頁反面）。原審對於賴柏壽與上訴人間關於該次毒品交易之實際過程及上述之疑竇，未遑查明釐清，對上訴人之上開所辯不予採取，亦未敘明不採之理由，自嫌調查未盡及理由欠備。二、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」是依此規定應諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限。而毒品之外包裝，係有防止毒品之裸露、逸出及防潮之功用，並便於毒品之持有、販賣、攜帶或運輸，此於犯毒品危害防制條例第十九條第一項所列同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項罪之情形，其為供犯罪所用或因犯罪所得之財物時，固應依該條例第十九條第一項規定諭知沒收，但該外包裝本身，並非屬前述應沒收銷燬之毒品或器具，自不得依同條例第十八條第一項規定予以沒收銷燬。本院前次判決發回意旨就此已有所指明，乃原審不察，猶以扣案海洛因一包（淨重○‧○九公克），係屬查獲之毒品，竟連同其外包裝（重○‧二○公克），併依同條例第十八條第一項規定，於判決主文宣告沒收銷燬之，復未說明毒品之外包裝應與毒品一併諭知沒收銷燬之理由，其適用法則自仍欠當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭