最高法院九十一年度台抗字第二○號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台抗字第二○號

抗告人

甲○○

右抗告人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月

九日駁回聲請再審之裁定（九十年度聲再字第四五三號），提起抗告，本院裁定如左

：

主文

理由

本件抗告人甲○○在原法院聲請再審意旨略以：公訴人以抗告人係羅傑建設股份公司（下稱羅傑公司）實際負責人，於民國八十三年十二月間，在基隆市○○區○○段十二地號等筆土地上興建「羅傑摩爾」社區時，在同上地段第九之二地號等國有及省有山坡地上，擅自闢建庭院、溜冰場及籃球場等工作物，而依行為時山坡地保育利用條例第三十四條第一項提起公訴。台灣基隆地方法院則認定抗告人犯罪時間係在八十五年三月間，判處抗告人在公有山坡地內，擅自設置工作物罪，處有期徒刑八月（八十七年訴字第一二○號），抗告人不服，提起上訴，先後經台灣高等法院（下稱原法院）、最高法院駁回上訴確定（下稱後案）。然原法院於八十八年五月十三日審理終結前，抗告人一再請求羅傑公司提供該公司與全順利廣告股份有限公司（下稱全順利公司）關於廣告製作承攬報酬之付款憑證統一發票，俾證明相關廣告海報等製作完成之日期，進而證明抗告人於上開公有山坡地設置工作物之犯意萌生時期。迄原法院判決時，羅傑公司仍未找到憑證，遲延交付抗告人，致抗告人未能及時提出，法院不及調查審酌。該發票簽發日期係八十三年九月二十五日，基於「承攬報酬係於工作完成時給付」之規定，顯然抗告人代表羅傑公司指示全順利公司於廣告海報上繪製公共設施於系爭公有山坡地上，係在八十三年九月二十五日以前，換言之，抗告人於系爭山坡地內「填土植生」、「設置工作物」之犯意，在該日期前即已存在，嗣後依工程進度而陸續完成，因設置公共設施工作物計有十七項之多，是建造設置完成之期日已在繪製後一年餘。原法院認定抗告人係於八十五年三月間始另行起意，顯然有誤。又因地制宜而建造十七項工作物，其位置、項目與廣告圖雖略有出入，仍不生影響抗告人原即有在公有山坡地內設置工作物之認定。則抗告人於八十三年九月二十五日前，即有於系爭山坡地設置工作物之犯意，與台灣基隆地方法院八十五年訴字第一五七號確定判決，認定抗告人於八十三年九月間在基隆市○○區○○段小坑小段四六號等山坡地內整地、設置靶場之犯意（下稱前案），時間相同，前後二個設置工作物之行為，自係基於概括之犯意為之，為裁判上一罪，前案既已判決確定，後案自應為免訴判決，原確定判決未及審酌及此，自有違誤。茲因發現上開全順利公司統一發票之新證據，足認原確定判決顯有違誤。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，聲請再審云云。

惟查：有罪判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文。所謂發見確實之新證據，除就該證據之本體，從客觀上觀察，不須經過調查程序，即可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利判決之「確實性」特性外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「新規性」

特質，二者不可或缺，倘未兼備該二種特性，即不能據為再審之原因。按抗告人於八十三年間興建七堵靶場，意在提供射擊協會之用，係出於公益；八十五年三月份起興建溜冰場及籃球場，則係提供承購戶使用，其目的在於吸引消費者；二者不惟興建之時間相去甚遠，且工作物之種類、設置之動機、目的亦不相同。縱抗告人所辯八十三年間將七堵靶場之廢土運至系爭土地填平一節屬實，然其主要目的在求施工便利及住戶安全；迨房屋完工後，因見社區與公墓相距甚近，影響景觀，為改善住居環境，始於八十五年三月間另行起意搭建庭院、溜冰場及籃球場。參以抗告人所提出之廣告圖中，籃球場之位置原規劃為羽球場，溜冰場之位置原設計為休閒廣場，所佔面積均遠較現況為小。且抗告人於偵審中亦已供承：伊蓋靶場時，不知有無佔用公有地，合約上未約定要蓋溜冰場及籃球場給住戶。因原來興建之籃球場、溜冰場面積太小，且社區周圍緊鄰公墓，景觀不佳，後來始起意將面積加大，用來區隔社區及公墓，而佔用公有地。伊在廣告圖上允給客戶之公共設施係建在自己之土地上，佔到公有地之籃球場則是多做給客戶者等語。足認抗告人興建七堵靶場與搭建溜冰場及籃球場係基於二個獨立之犯罪意思，二者並無任何關聯，此與連續犯須出於概括犯意之主觀要件尚有未合，自難執以認定後案行為為前案判決效力所及等情，已經原確定判決敘明綦詳，並有卷內證據資料為其所憑之證據及認定之理由。今抗告人於原判決確定後提出全順利公司所製作之「統一發票」，僅能證明抗告人於八十三年九月二十五日代表羅傑公司支付全順利公司繪製「羅傑摩爾」社區廣告海報之費用。又抗告人於再審聲請補充理由狀所舉「八十三年羅傑公司測製地形地勢高低等高線調查圖」，仍需經過調查程序，從客觀上觀察，均不足以動搖原確定判決而對抗告人為有利之判決，揆諸前開說明，自不具新證據「確實性」之特性要件。雖原裁定以：全順利公司所製作之統一發票，於事實審法院審理當時已經存在，且為抗告人所知悉，僅係因故未能及時提出，尚難認係新證據等理由而駁回其再審之聲請，其所持理由雖有不同，但結論尚無異致，抗告人仍執前詞提起抗告，自屬無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭