最高法院九十二年度台上字第七三九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七三九三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

羅豐胤 律師

　　　　　　　　黃靖閔　律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月三十日第二

審判決 (九十二年度上訴字第二九六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年

度偵字第二二一九號 )，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）建設課課員，負責承辦該鄉公所違章建築之查報及建造執照、使用執照核發等業務，為依據法令從事公務之人員。於民國八十五年間，辦理仁愛鄉公所鄉民代表會主席黃林秋菊所有門牌號碼仁愛鄉大同村信義巷三十七號，位於編定用途為森林區林業用地內，違規經營之「以馬內利農莊」旅館，被檢舉為違章建築一案時，黃林秋菊為避免前開農莊被拆除，遂以「新建」農舍名義，申請補辦建造執造及使用執照。甲○○明知該農莊實際係經營旅館業，且該申請補辦建造執照及使用執照之農莊非惟距黃林秋菊於八十年間所申請核准建造之農舍，在十公里範圍內，不符合無自用農舍之要件，不能准許外，亦因該農莊為獨立之四棟建築，不合建築法上有關「增建」之定義。詎甲○○竟基於圖利黃林秋菊及公務員登載不實文書之犯意，為「規避實施區域計劃地區建築管理辦法」第六條第二項第二款規定申請建造農舍時，應檢附無自用農舍證明，及建築法第九條規定，不得以建造類別「增建」方式核發獨立建築之「自用農舍」建築執照，使各項申請文件及證照於形式上均合於法令規定。竟在其職務上所掌之公文書即建造執照上，虛偽登載建造類別為「增建」之不實事項，再經由有犯意聯絡之該課課長古秋來（經第一審法院判處有期徒刑二年六月，褫奪公權一年，現由原審審理中）逐級上報至鄉長，於八十五年九月二十四日發給黃林秋菊建造執照。嗣甲○○又接續前開犯意，明知上開木屋之竣工日期並非八十五年十月一日，復在其職務上所掌之公文書即使用執照上，虛偽登載建造類別為「增建」，竣工日期為八十五年十月一日之不實事項，復經由有犯意聯絡之該課課長古秋來逐級上報至鄉長，而於八十五年十月五日發給黃林秋菊使用執照，使黃林秋菊所經營之農莊免於被拆除之命運，間接圖利黃林秋菊免受拆除損失依工程造價計算為新台幣（下同）六十六萬三千五百元之利益。而甲○○上開登載不實之行為，均足生損害於仁愛鄉公所對於建築管理之正確性等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利罪，判處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權伍年，固非無見。

惟查：（一）、行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適用。八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

第八條規定：犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑。而同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；第八條第二項前段規定：犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。九十年十一月七日又修正同條第一項第四款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；第八條第二項偵查中自白減輕其刑之規定，則未修正。倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法、中間法及裁判時法之犯罪構成要件，因其最高本刑均為五年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，固以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例所定一百萬元以下，對被告最為有利，自應適用行為時法處斷。但行為人如於偵查中自白犯罪，且無犯罪所得者，依該行為時法，僅「得減輕其刑」，依裁判時法則應「減輕其刑」；以此比較結果，又以裁判時法對被告最為有利。原判決既認定上訴人於偵查中自白，且其圖利黃林秀菊部分，其本身無犯罪所得等情。如果無訛，上訴人既已在偵查中自白犯罪，且無犯罪所得，依前開說明，上訴人自應逕依裁判時法即九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第八條第二項之規定減輕其刑，乃原判決為法律之比較適用後，依八十一年七月十七日公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪論斷，即有適用法則不當之違誤。（二）、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄認定：「……甲○○在其職務上所掌之公文書即建造執照上，虛偽登載建造類別為「增建」之不實事項，再經由有犯意聯絡之該課課長古秋來逐級上報……甲○○又接續前開犯意……復在其職務上所掌之公文書即使用執照上，虛偽登載建造類別為「增建」，竣工日期為八十五年十月一日之不實事項，復經由有犯意聯絡之該課課長古秋來逐級上報……」等情（原判決倒數第九至八行、第三至二行），似認定上訴人與古秋來間有共同正犯關係，惟於理由內均未說明其依憑所在及於主文內諭知，自有判決理由不備之違誤。（三）、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定：上訴人於職務上所掌之公文書即建照執照上虛偽登載建造類別為「增建」

等情，於理由欄中復論述此部分已據上訴人坦承不諱等旨 (原判決第二頁倒數第九至八行、第三頁第五至六行）。惟上訴人於原審調查時供稱：「（八十六年度偵字第一八七八號卷第四十四、四十五頁之『實施區域計畫地區自用農舍使用執照存根』、『南投縣政府實施區域計畫地區自用農舍建造執照』等資料是何人所寫？」）第四十四頁的『實施區域計畫地區自用農舍使用執照存根』是我寫的，而第四十五頁之『南投縣政府實施區域計畫地區自用農舍建造執照』是我辦公室裡的小姐寫的」、「（八十六年度偵字第一八七八號卷影本第二十八頁之『實施區域計畫地區自用農舍建照存根』是否為你所寫？）不是」各等語（見原審卷第五十六、五十八至五十九頁），果其所供屬實，卷附建造執照所載：建造執照類別為「增建」字樣，似非上訴人所填載，原判決此部分事實之認定，與所採用之證據顯不相適合，有證據上理由矛盾之違法。

又卷附建築執照及使用執照之存根上均載有建造類別為「增建」等字樣（見八十六年度偵字第一八七八號卷影本第二十九頁及四十九頁），果該存根之記載無誤，原判決既認定前開建造執照及使用執照所載之建造類別為「增建」等字樣均有不實，則該存根記載之部分是否亦屬虛偽不實，原審均未調查審認，亦有疏漏。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，仍應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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