最高法院九十二年度台上字第九九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第九九七號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月

二十日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第一五一號，起訴案號：台灣台北地

方法院檢察署八十四年度偵字第二二六一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：㈠上訴人乙○○與吳孟禧、廖福山等人共同基於營利之概括犯意聯絡，自民國（下同）八十三年九月間起至八十四年一月中旬止，由廖旭華（前開期間之一部廖旭華因案入監執行）、乙○○夫婦僱請吳孟禧販賣，而分由乙○○、吳孟禧、廖福山，在臺北市○○○路○段五五五號前、臺北縣新店市○○○路與建國路口之「全家福便利商店」前、同仁醫院、新店車站、臺北縣新店市後街二十之九號陳明德（同案被告，業經判處應執行有期徒刑五年八月確定）住處、五峰國中、臺北市○○路○段一０六號五樓、臺北市○○○路○段「花苑飯店」、臺北市○○路二八三之五號四樓及該宅樓下、臺北縣新店市○○路八六號五樓甲○○住處、臺北縣新店市○○○路八六號三樓乙○○住處及該宅附近、臺北縣新店市○○○路公有停車場附近、博仁醫院門口及不詳地點等地，連續多次非法販賣新臺幣（下同）一千元至五萬五千元不等之安非他命予王禮傑（即杰、王杰、憨傑）、國輝、陳明德（即明德）、潘進龍（即小三、小山）、王吉、薇薇、簡耀忠、甲○○（即ＹＹ）、阿成、毛毛、武斯齡（即偵查卷所載五四０、伍士林、吳士林）、ＢＧ、小吳、劉世明、韓建國（即阿國）、宋小姐、阿富、阿銅、小羅、小簡、楊文倩、蔣少宗、及唐明英等人。嗣經警先於八十三年十一月二十三日凌晨二時許，在臺北市○○○路○段五五五號前，於潘進龍身上扣得向吳孟禧、廖福山購買之安非他命一包（淨重０‧七四六公克），及在吳孟禧所乘坐與廖福山共同前往非法販賣安非他命予潘進龍之廖福山車上扣得安非他命五包（合計毛重六．九七八公克、淨重五．六四八公克）。復於八十四年一月十八日下午二時三十分許，經警在上開臺北縣新店市○○○路八六號三樓住處，扣得乙○○所非法持有之安非他命一小包（毛重０‧七八公克、淨重０‧二七公克、驗餘淨重０‧二五公克）。㈡上訴人甲○○（綽號「ＹＹ」），基於概括之犯意，自八十三年十一月一日起至八十四年一月間止，連續在臺北縣中和市○○街四六七巷二十弄十六之一號涂麗卿住處之巷口、臺北縣新店市○○○路八六號五樓住處等地，非法販賣安非他命予乙○○、武斯齡、涂麗卿及楊小姐等人，價格自三千元至一萬元不等。嗣先後於八十三年十一月十六日下午三時四十分許、八十三年十二月一日晚間八時三十分許及八十四年一月十八日下午三時許，三次經警在其上開住處查獲，並扣得其非法持有之安非他命十五包及一瓶（合計毛重四四０‧八公克、淨重三九五．九公克，驗餘淨重三九五．七公克，業經判決宣告沒收確定）及其所有供販賣安非他命預備之安非他命分裝袋七大包等情，因而撤銷第一審關於上訴人等非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當之科刑判決，分別改判論處上訴人乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑及上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由一致方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，又理由如已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。查：㈠原判決事實雖認定上訴人等連續販賣化學合成麻醉藥品予王禮傑等人，惟就本件扣案之物品，是否係安非他命為政府公告管制之化學合成麻醉藥品，並未見有於理由內說明其鑑定之依據，已有未合。㈡原判決事實認定上訴人乙○○曾販賣安非他命予簡耀忠，惟於理由內並未說明憑以認定之證據，揆諸前開說明，原判決均有判決不備理由之違誤。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。查：㈠共同被告吳孟禧雖供出「宋小姐」之扣機號碼，然僅有扣機號碼，並不足以證明有交易行為，原判決僅以共同被告吳孟禧於偵查中曾供出「宋小姐」之扣機號碼，即推定上訴人乙○○有販賣安非他命予「宋小姐」，殊嫌速斷。㈡原判決認定上訴人乙○○曾出售安非他命予國輝、陳明德、王吉、ＢＧ、毛毛、小吳、阿堂、劉世明、阿國等人，係依據員警之監聽錄音紀錄，惟該監聽錄音帶因颱風辦公室淹水，已滅失，此有內政部警政署刑事警察局函可稽，且上訴人已否認監聽錄音帶之真正，原審既無從提示並命鑑定，能否遽採為上訴人犯罪之證據，饒有研求之餘地。上訴人等上訴意旨，分別指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至上訴人乙○○、甲○○等被訴不另諭知無罪部分，本於裁判不可分原則，一併發回更審，以資適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭