最高法院九十二年度台上字第一二七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一二七五號

上訴人

甲 ○

選任辯護人

席與善律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月

十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第五八九號，起訴案號：台灣宜蘭地方

法院檢察署八十八年度偵字第二二八八、四四七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○因友人吳威良及綽號「阿春」、「小賴」、「紫微」、「雅文」、「阿娟」、「饅頭」等不詳姓名之人，多次撥打其所用之0000000000號行動電話，向其表示有意購買第一級毒品海洛因，竟萌販售牟利之意，於民國八十八年三月間某日，在宜蘭縣某處，以不詳之價格販入海洛因，而後交由不知販賣詳情之女友黃珏霖（業經原法院另案依持有第一級毒品罪，判處有期徒刑二年確定），保管藏匿於黃珏霖在台灣中小企業銀行宜蘭分行所租用之保險箱內，黃珏霖於八十八年四月七日及八十八年四月二十三日，經上訴人之指示拿取一定數量一小包之海洛因交付上訴人；嗣於八十八年四月二十三日九時三十分許，黃珏霖又經上訴人指示，再至前述保險箱拿取毒品時，為法務部調查局宜蘭縣調查站人員當場查獲，並扣得其所有供販賣所用之海洛因五包共毛重二百一十一公克（分別為毛重一七二公克、十五公克各一包及八公克三包，合計淨重一八八．一八公克，純質淨重一三四．六四公克）等情。因而撤銷第一審論處上訴人以連續販賣第一級毒品罪刑之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；並諭知扣案之海洛因伍包（分別為毛重壹佰柒拾貳公克、拾伍公克各壹包及捌公克參包，共毛重貳佰壹拾壹公克，淨重壹佰捌拾捌點壹捌公克，純質淨重壹佰參拾肆點陸肆公克）均沒收銷燬，固非無見。

惟查：㈠、販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪。本件依原判決認定之事實及其理由欄之說明，上訴人尚未著手於賣出第一級毒品之行為（見原判決事實及理由），倘屬無訛，則上訴人持有前揭扣案之第一級毒品海洛因，仍須以該毒品係其以營利之意圖而販入者，始能論以販賣第一級毒品之罪責。惟按毒品取得之途徑甚夥，或為製造、或為輸入、或為無償受贈或與他人共同持有等等，原非可為「販入」之單一推論，是上訴人如何為販入之行為，非特應予明確之認定，尤須依證據予以證明。乃原判決於事實欄僅記載上訴人於「八十八年三月間某日，在宜蘭縣某處，以不詳之價格販入海洛因」等情，理由欄內對於此部分（即販入第一級毒品）之事實，亦全未說明其憑以認定之證據及理由，遽依販賣第一級毒品罪處斷，顯有判決理由不備之違背法令。㈡、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，又上開監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。依卷內資料，上訴人於原法院前審及原審審理時，均曾一再對卷附之監聽錄音及其譯文之真實性提出爭執（見上訴卷第二三五頁，上更㈠卷第一六四至一六六頁），原審就上訴人此項抗辯，並未調查及說明其取捨之理由，逕以該監聽紀錄，資為不利於上訴人之判決基礎（見原判決理由之㈡），亦非適法。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然。原判決論處上訴人以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪刑，雖將扣案之前開毒品海洛因（合計淨重一八八．一八公克，純質淨重一三四．六四公克），諭知沒收並銷燬之；但於該毒品之外包裝（共重二七．五九公克，見偵字第一六０七號影印偵卷第三十八頁所附法務部調查局鑑定通知書之記載），竟漏未依上開規定宣告沒收，並有判決不適用法則之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，有裁判上一罪關係而經原審不另諭知無罪部分，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭