最高法院九十二年度台上字第一五九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一五九三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上訴人即被告

乙○○

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中

華民國九十二年一月六日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第五○五號，起訴案

號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第六二四六號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○（綽號阿吉）基於概括之犯意，先後於民國八十九年三、四月間及同年十月十八日晚上九時三十分許，在嘉義縣新港鄉埤子頭五十一號黃志成住處附近及嘉義縣水上鄉崎仔頭一三二號三樓，分別免費轉讓第二級毒品安非他命三公克、四．八公克與黃志成施用。復意圖營利，基於概括犯意聯絡，先後於八十九年十月十日晚上十一時許，由劉峪銓以0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，約定由甲○○在嘉義縣民雄鄉民雄肉包店外，以每包新台幣（下同）一千元價格，販賣第一級毒品海洛因與劉峪銓（綽號阿生）。繼於八十九年十月十四日下午五時許，八十九年十月十五日晚上六時許，分在嘉義市○○○路皇嘉飯店附近，及嘉義市○○路邊，各以每包一千元之價格販賣海洛因與劉峪銓（甲○○販賣三次共計三千元，惟劉峪銓尚欠八百元，實際所得為二千二百元）。上訴人即被告乙○○（綽號大川）意圖營利，基於概括犯意，利用0000000000號行動電話為聯絡工具，於八十九年十月三、四日間晚上十一時許，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭蝦王釣蝦場前，以八千元之價格販賣第二級毒品安非他命八公克與蕭應忠。又於八十九年十月十日晚上八時許，在同址以三千元價格販賣安非他命四公克與蕭應忠。嗣蕭應忠於八十九年十月十八日晚上八時許，在嘉義市○○路附近為警查獲施用毒品，經警授意，以其所有之0000000000號行動電話，向乙○○佯稱欲購買五千元安非他命及三千元嗎啡，甲○○、乙○○二人乃共同意圖營利，由甲○○承續上開販賣海洛因之概括犯意，於當天晚上，提供三千元之海洛因一包及五千元之安非他命二包，交由乙○○於八十九年十月十八日晚上九時三十分許，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭蝦王釣蝦場，伺機售與蕭應忠，尚未交付時，為警當場查獲，並在乙○○身上扣得如原判決附表（下稱附表）一所示之海洛因及安非他命。

再於八十九年十月十八日晚上十時許，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭一三二號三樓乙○○住處扣得甲○○所有之附表二所示之海洛因、安非他命、疑似可待因粉末三十點六公克、預備販賣毒品所用之分裝袋一百十個、電子磅砰二個、殘留有海洛因及甲基安非他命之吸管勺子一支、摻有海洛因毒品香菸一支、如附表四所示之行動電話八支等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處甲○○連續轉讓第二級毒品罪刑，又連續販賣第一級毒品罪刑。乙○○共同販賣第一級毒品，未遂罪刑，固非無見。

惟查（一）判決所載主文與事實、理由矛盾者，其判決當然為違背法令。原判決事實欄載明警方於八十九年十月十八日晚上十時許，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭一三二號三樓乙○○住處扣得甲○○所有之附表二海洛因及甲基安非他命、疑似可待因粉末三十點六公克、預備販賣毒品所用之分裝袋一百十個、電子磅砰二個、殘留有海洛因及甲基安非他命之吸管勺子一支、摻有海洛因毒品香菸一支，並認該等違禁物為甲○○所有，與乙○○之犯罪無關，但原判決併於乙○○主文項下諭知上開物品沒收銷燬，其事實認定與主文記載不相一致，自非適法。（二）乙○○於警訊中供承：其於八十九年八、九月間曾向甲○○購買安非他命二次，每小包三千元。審理中陳稱：至少向甲○○購買安非他命五次，每次二至三千元，也曾免費提供安非他命三至五次。安非他命係向甲○○拿的，但甲○○說他有在上網，故將行動電話之易付卡給他抵付五千元（見警卷第十二頁、第一審卷二第二四九、二六五、二六六頁 )。甲○○於警訊中亦供承：曾無償提供安非他命與乙○○，於審理中稱乙○○曾以易付卡抵付三、四公克之安非他命價金等語（見警卷第五頁、第一審卷二第二六六頁）。如果無誤，則此部分之販賣與轉讓行為與前揭論罪科刑部分似有裁判上一罪之關係，而為起訴效力所及，原判決未加以裁判，即有已受請求之事項未予判決之違背法令。檢察官及乙○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由七不另為無罪部分，因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰一併發回，附此敘明。又原判決理由五載明扣案之安非他命為七點零八公克及五八公克，其總重量為六五點零八公克，原判決誤載為五八點零八公克，案經發回，於審理時應併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭