最高法院九十二年度台上字第二○四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二○四七號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十

九年十二月十二日第二審判決（八十九年度上訴字第一三五七號，起訴案號：台灣嘉

義地方法院檢察署八十九年度偵字第一二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○係夫妻，因均染上吸毒惡習，入不敷出而經濟拮据，竟欲販賣毒品以資挹注，於民國八十八年十月間，與亦有犯意聯絡之案外人吳章豪基於意圖營利之犯意聯絡，共同約定，由上訴人等出資販入第二級毒品安非他命，再由吳章豪尋找買主販賣，利潤均分。上訴人等遂於同年十一月中旬，共同向綽號「阿民」成年男子購得安非他命二包共重一台兩（一台兩約重三七‧五公克），另外購買中型塑膠密封袋，並將購得之部分中型塑膠密封袋改製成小型密封袋，擬將安非他命以天平秤秤重後，分裝於密封袋內以便販售予他人。惟吳章豪尚未找到買主賣出前，即為警方持檢察官簽發之搜索票於八十八年十二月十五日十二時許，在渠等位於嘉義市○○街七十三巷二十一弄十二號七樓之一住處內查獲，當場扣得第二級毒品安非他命二包（共淨重十四‧九一公克，包裝重○‧八五公克）、含有安非他命殘渣之密封袋十八個、上訴人等所有供販賣安非他命預備之天平秤一組、中型包裝密封袋（空袋）一百五十個、改製之小型包裝密封袋（空袋）九十個等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑罰上所謂販賣行為，固僅須以營利為目的，而有販入或賣出之行為，即足構成。惟若初無營利販賣之意思而購入，嗣後雖意圖牟利販賣而持有中，但尚未著手賣出，即被查獲，僅能謂係意圖販賣而持有，自不能論以販賣罪責。原判決雖就起訴上訴人等共同意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，而論處上訴人等共同販賣第二級毒品罪刑；惟依原判決理由中記載上訴人等分別在警詢時及乙○○於偵查中之供述 (見原判決第三頁末二行至第五頁第五行 )，僅能資為渠等確有販賣安非他命犯意之論證，而該犯意究係萌生於向綽號「阿民」之男子購入安非他命之前或之後，依前揭乙○○所供：「最近經濟不好，所以我和我先生甲○○才想要將安非他命『轉賣』給其他人」、「我和我先生準備將安非他命分裝成一錢一小袋『轉賣』給其他人」、「與我們合租之吳章豪他有在販賣，他綽號『小海』

，他說我們出本錢，他要找買主，賺得各分一半。他說『東西』交給他處理，賺得再分」「（問：甲○○知不知『東西』是要販賣之用？）本來不知，後來小海說了」等情節以觀，尚非明確。又原判決認上訴人等係於八十八年十月間，與吳章豪約定共同販賣安非他命，惟上訴人等並未供述與吳章豪為前揭約定之時間，原判決未敘明為此認定之依憑，理由自屬不備。是上訴人等意圖營利之違法主觀犯意究係萌生何時，即與認定上訴人等之犯罪事實、適用法律及上訴人等之利益，為有重大關係之事項，客觀上自屬應行調查之範圍，又非不易或不能調查。原審遽以上訴人等有販賣安非他命之意思，即認係於八十八年十月間與吳章豪共同約定販賣安非他命牟利，再於同年十一月中旬由上訴人等向「阿民」購入云云，尚嫌速斷。㈡、遍查全卷俱無吳章豪之相關資料，茍如乙○○所述，吳章豪係與渠等合租房屋居住，何以未見警方追查，偵審中亦均未見傳喚？則究竟有無其人，即非無疑，此與乙○○之自白是否與事實相符，至有關係。原審未詳加調查審認，即採乙○○該部分之自白，據為上訴人等販賣安非他命之判決基礎，亦屬可議。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭