最高法院九十二年度台上字第二五二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二五二○號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月

六日第二審判決（八十九年度上訴字第一○六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢

察署八十八年度偵字第一二四七九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○於民國八十八年十月五日下午四時二十分許，在台南縣仁德鄉○○村○○○路九號品聚公司內，因見其兄陳良義與被害人蔡宏益，為品聚公司股份問題發生爭執，而替其兄覺得憤恨不平，竟基於傷害之犯意，自品聚公司廚房內，取出水果刀一把，往被害人之腹部猛刺一刀，造成被害人受有右上腹長約三公分深及肝臟並內出血及休克等傷害，經被告委請伊兄送醫等情。因而將第一審判決撤銷，改判仍論處被告傷害人之身體罪刑，固非無見。

惟查刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，雖不能據以認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。依被害人於警訊中指稱：我與陳良義在地下室開會，……就看到甲○○走進地下室，且將地下室樓梯門鎖上，走至我面前時不發一言，我看他手持一把水果刀，我就說，……坐下來慢慢說，這時甲○○就持刀向我胸部刺三、四下被我擋開後，陳良義用手抓住甲○○右手（持刀）……我就向甲○○說大家都是表兄弟有什麼事坐下來講，就在這時陳良義突然鬆開手，而甲○○就順勢持刀刺進我胸部因而傷到肝……等語（見偵查卷第二十三頁反面），及依陳良義在偵查中所供：他（指被告）攬著被害人的肩說「你吃我哥哥吃的太够」，我起身要拉開他二人時，就發現被害人摸著肚子，我趕忙送被害人就醫等語（見同上卷第十五頁反面）。如果均屬實在，則被告有多次出手行刺被害人未中，且係近身攬住被害人肩部刺中被害人之要害右上腹部，並參諸被害人遭刺深及肝臟併內出血之情形，足見用力之猛，若非陳良義趕忙送被害人就醫急救，被害人是否能倖免於死，自非無審究之餘地。原判決對於被害人及陳良義上開所述被告行兇之過程，及被告何以持刀猛刺被害人之要害胸腹部等情，均未詳加審究，遽以被告與被害人無深仇宿怨、非衝突之直接當事人、兇器非預先藏放，又僅刺一刀，即認被告無殺人之犯意，難謂與經驗法則及論理法則無違，並有調查職責未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭