最高法院九十二年度台上字第四○四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四○四六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳見和律師

右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十一日

第二審判決（八十九年度上訴字第一五七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

八十九年度偵字第一八七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○曾以駕駛計程車為業，因而與同為計程車司機之王江林、邱振榮等人相識。竟基於常業重利之犯意，自民國八十八年四、五月間起，在高雄市○○區○○街三十一號住處經營地下錢莊，招攬急需用錢之計程車司機及不特定人前來借貸，趁他人急迫之際貸以金錢。借款方式為借款人以電話與上訴人聯絡後，相約至高雄市○○區○○街三十一號之上訴人住處，或其住處以外之地點交付金錢，借款人除需交付身分證影本外，並需簽發票面金額為借款金額二倍或等額之本票為擔保，計息方式為每借款新台幣（下同）一萬元，以三天為一期，每期交付本金加計利息一千一百元至一千二百元不等，十次清償本息完畢，折算收取月息超過十分至二十分之與原本顯不相當之重利，或為每借款一萬元，預扣利息一千元，以十天為一期，每期交付利息一千元，直至借款人有能力一次清償本金為止，折算收取月息超過三十三分之與原本顯不相當之重利，並恃以為生。其間王江林因急需款項週轉，而於八十八年九月四日至八十八年十月十三日間，向上訴人借款三次，每次借款金額為一萬元、二萬元、二萬元，並分別簽發票面金額二萬元、四萬元、四萬元之本票為擔保，原以每借款一萬元，三天為一期，每期繳交本息一千二百元之方式清償，嗣因王江林無力清償本息，上訴人乃要求王江林改為每借款一萬元，以十天為一期，每期繳交利息一千元之方式繳息，折合月息超過三十分；邱振榮因急需繳交保費，而於八十八年八月二十五日至八十八年十月八日間，向上訴人借款八次，前七次借款金額各為一萬元，第八次借款金額為二萬元，邱振榮共簽發票面金額二萬元之本票七張、四萬元之本票一張為擔保，原以每借款一萬元，三天為一期，每期繳交本息一千二百元，分十次清償之方式償還，嗣因邱振榮無力清償本息，上訴人乃要求邱振榮改為以十日為一期，每借款一萬元繳交利息一千元之方式繳息，折合月息超過三十分；李重進因急需清償他人之借款，而向上訴人借款五次，每次金額一萬至二萬元不等，並簽發票面金額為二萬元或四萬元之本票為擔保，以每借款一萬元，三天為一期，每期繳交本息一千二百元或以十天為一期，每期繳交利息一千元之方式清償，折合月息超過二十分至三十分；羅振輝因無力繳交會款亟需款項應急，而於八十八年十月二十六日向上訴人借款一萬元，並簽發票面金額二萬元之本票為擔保，以三天為一期，每期繳交本息一千二百元之方式，分十次清償，折合月息超過二十分；陳威杰則因週轉不靈，而於八十八年九月四日、十一月一日，向上訴人各借款一萬五千元，並各簽發票面金額三萬元之本票為擔保，借款一萬五千元需預扣利息一千五百元，以十天為一期，每期繳交利息一千五百元，折合月息超過三十三分；莊明曉因急需繳交修車款，而於八十八年十一月十一日向上訴人借款二萬元，並簽發票面金額二萬元之本票為擔保，以三天為一期，每期繳交本息一千一百元，分十次清償，折合月息超過十分；陳碧珠亦因車禍急需用款，而於八十八年十二月四日、十二月十四日向上訴人借款二萬元、一萬元，二萬元借款部分，以十天為一期，每期繳交利息一千元，折合月息超過十五分，一萬元借款部分，以三天為一期，每期繳交本息一千一百元，折合月息超過十分。嗣於八十九年一月十二日晚間七時三十分許，為警於上址住處查獲，並扣得借款帳冊二本、本票二百二十一張等情。因而維持第一審論處上訴人乘他人急迫、貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，如犯罪時間等項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。又重利罪之構成要件，所謂「取得與原本顯不相當之重利者」，應以實際上已取得重利為既遂，縱已約定重利借貸契約，如尚未取得利息者，應屬未遂，不能成立本罪。原判決事實對於上訴人何時貸款五次予李重進，及貸款予王江林、邱振榮、李重進、羅振輝、陳威杰、莊明曉、陳碧珠等人，實際上已取得各人之重利若干，均未詳加認定，明確記載，遽論以常業重利罪刑，自非適法。㈡、原判決事實認定上訴人基於常業重利之犯意，自八十八年四、五月間起，即在其住處經營地下錢莊，趁他人急迫之際貸以金錢。但依其所列王江林等人借款之時間，分別係於八十八年八月至十二月之間。則其認定上訴人犯罪之時間，前後矛盾，亦有違誤。㈢、上訴人既於原審否認貸款予羅振輝，並辯稱：係朋友邱進明向我借錢拿羅振輝的本票給我，……等語，而羅振輝於原審到庭指認上訴人並非借錢給伊之人，復說明係翁金塗帶其去借錢等語（見原審卷第三十五頁）。則上訴人究竟有無貸款予羅振輝而取得與原本顯不相當重利之事實，即有傳訊邱進明、翁金塗到庭查明之必要，乃原審未切實調查，遽以羅振輝所供係迴護上訴人之詞，不予採信，尚嫌速斷，不足以昭服，而有調查未盡之違誤。㈣、原判決認定證人莊明曉於八十八年十一月十一日向上訴人借款二萬元，以三天為一期，每期交本息一千一百元，分十次清償。但莊明曉於第一審到庭證稱：「（利息如何計算）一萬元，一個月三百元利息，本金是有錢就還，若沒有還就給利息，三天一千二百元……我借三次，一次一萬、一次一萬五、一次二萬。」等語（見一審卷第四十九頁）；另證人陳碧珠於原審證稱：「（你有沒有向被告借錢？）有，借一萬元，利息一個月三百元。」等語（見原審卷第五十五頁），與原判決事實認定陳碧珠向上訴人借款二萬元，以十天為一期，每期繳利息一千元，一萬元借款，以三天為一期，每期繳本息一千一百元之情形，均有不符，原因何在，原判決未予說明，自屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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