最高法院九十二年度台上字第四六九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四六九三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

胡致中律師

右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月

十一日第二審判決（九十二年度上訴字第一三六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院

檢察署九十一年度選偵字第一二八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○與曾太吉同為台北縣板橋市第九屆里長選舉，浮洲里里長之候選人，二人互為競選對手（該里僅有二名候選人）。詎上訴人竟與其競選總部之文宣人員，共同意圖使曾太吉不當選，並基於以文字散布不實事項之概括犯意聯絡與行為分擔，自民國九十一年五月下旬起至同年六月七日止之競選期間，先由該文宣人員製作內載：「選舉激烈已開始，流言放毒一大堆，金錢買票滿天飛，有人用錢買票求連任，里長若要錢來買，浮洲落後無建設，……用錢買票最無恥，這種里長不可選給他」、「……因咱浮洲里已經落後其他別里數十年，……近日中又被金牛黑金想要連任，不管里民生死，大買票……不可被金牛黑金來所害，里長買票最悲哀，害到子孫無將來」及「『曾』經無建設，專業啥路用」等不實文字內容之競選宣傳單三份，並由上訴人在各該宣傳單上逐一簽名，再予影印多份。完成後，視需要分送至該里選民之信箱內，使選民瀏灠該宣傳單，多次以文字散布不實之事，足以生損害於選民對候選人曾太吉品德操守判斷之正確性及曾太吉本人，案經曾太吉訴請偵辦等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續共同（諒係共同連續之誤）意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（本院八十六年臺上字第三二九五⑴號、七十一年臺上字第二八三七號、二十八年上字第三四二九號判例參照）。公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人當選或不當選罪，其犯罪結果，旨在使候選人當選或不當選，縱其所使用之文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實事項之行為有多次，但係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而侵害同一個法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括之一罪。此與連續犯之每次行為皆獨立成罪，而侵害數個構成要件相同之法益，因法律之規定將數個獨立之犯罪行為，論以一罪，屬於處斷上一罪者不同。

原判決以上訴人所散布內容不實之宣傳單，有三種不同版本，因認上訴人之行為應論以連續犯，即有未合。㈡原判決雖記載，上訴人與其競選總部之文宣人員，共同製作內容不實之宣傳單，已分送至該里選民之信箱內，以文字散布不實之事，成立公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。但負責分送（散布）該不實宣傳單之人員，是否知情參與？事實欄並未明白認定，理由內亦毫無說明，致該「散布」行為究應論以共同正犯或間接正犯？本院無從為法律上之判斷。㈢原判決事實認定，上訴人與其競選總部之文宣人員，共同製作內容不實之宣傳單，計有三種不同版本，均成立公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。依其理由之說明，係以上訴人並未「涉及賄選」，但其宣傳單之內容，以「金錢買票、金牛、黑金」等語，影射上訴人「賄選」，以為論據（見原判決第三面，理由之㈠）。惟依原判決所載，其第三份宣傳單係記載：「『曾』

經無建設，專業啥路用」（見原判決第二面第七行）。該份宣傳單，並未「以金錢買票、金牛、黑金」等字樣，影射上訴人「賄選」。此部分行為，何以成立犯罪？原判決未予說明，即遽行判決，亦嫌速斷。㈣罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」。同條例第三條規定：「依本條例規定提高罰金、罰鍰之法律及其倍數，由主管院定之」。依上開規定，得依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高其罰金數額之倍數者，以該罪之法定刑含有罰金刑，且經主管院依前揭規定提高其倍數者為限。原判決據以論罪科刑之公職人員選舉罷免法第九十二條，其法定刑為「五年以下有期徒刑」，並無罰金刑，主管院自亦無從依前揭規定提高罰金倍數。乃原判決於論罪時，竟引用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭