最高法院九十二年度台上字第四八二０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四八二０號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

廖湖中律師

右上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二

月二十八日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一五三號，起訴案號：台灣高雄

地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八三四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○係高雄市金盛發財務管理顧問有限公司（下稱金盛發公司）之實際行為負責人，明知該公司登記之營業項目不包括外匯保證金交易業務，亦未取得期貨經紀商許可執照，仍基於概括犯意，自民國八十四年八月間起，代理客戶承作外幣保證金交易業務，違反公司不得經營登記範圍以外之業務，及未經許可不得經營期貨交易業務之規定。其方式係以美鈔為本位幣，客戶開戶須先繳交至少美鈔一萬元之保證金，依指示匯至菲律賓馬尼拉 EASTERN VANGUARD 期貨公司指定之帳戶，供買入或賣出英鎊、馬克、日幣及瑞士法郎等外幣，並以各該外幣在匯率市場上之漲跌決定輸贏，每買賣成交一口，由馬尼拉期貨交易所向客戶收取手續費美鈔八十元，並退佣美鈔四十元予金盛發公司，至八十五年六月二十一日，經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）查獲，共抽取佣金約新台幣一百五十萬七千六百四十三元。

被告仍不知警惕，明知其實際負責之慶豐國際企業有限公司（下稱慶豐公司）登記之營業項目不包括外匯保證金交易業務，仍承同前之概括犯意，自八十五年七月間起，以相同方法，代理客戶承作外幣保證金交易業務，客戶須將至少一萬元美鈔之保證金匯至美國紐約 EASTEN 公司所指定帳戶，以供操作，經高雄市調處於八十六年四月十五日查獲，共抽取佣金約美鈔十七萬一千七百六十元。被告猶不知警惕，連續在慶豐公司，以相同方法，代理承作外幣保證金交易業務，客戶每買賣成交一口，由馬尼拉期貨交易所向客戶收取手續費美鈔八十元，慶豐公司則分得美鈔三十元之退佣金，迨八十八年三月九日，復經高雄市調處查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處被告違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定罪刑（併宣告緩刑）。固非無見。

惟查：㈠期貨交易法第五十六條第一項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為單純一罪，並無連續犯規定之適用。原判決謂被告違反期貨交易法第五十六條第一項非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，應依同法第一百十二條第三款處斷，其前後三次犯行，時間緊接，以同一手法反覆實施，且犯構成要件相同之罪名，應依連續犯之規定以一罪論（見原判決第四面第十八行至第五面第三行），自有判決適用法則不當之違法。㈡被告辯稱金盛發公司僅提供外匯資訊，引介客戶直接與國外期貨公司詢價、報價及下單交易，而於成交後，由馬尼拉期貨交易所向客戶收取手續費，並給予金盛發公司一定比率之退佣金，純屬「引介」期貨交易之行為，法無處罰明文等語（見原審更㈠卷第五十七頁反面至第五十八頁、第六十二頁反面至第六十三頁反面）。原判決援引財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日台財證㈤第五六五六０號函，認任何公司、行號或個人未經核准「經營」或「仲介」外幣保證金交易，均屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定（見原判決第四面第十二行至第十八行）。但查財政部證券暨期貨管理委員會上開函稱：「三、㈠任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，非經本會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二絛第三款、第四款規定處罰，而「仲介」行為視本會未來對期貨仲介業之規定內容而定……本會對期貨仲介行為未規範前，期貨仲介屬期貨商之業務，而非經本會核准經營期貨業務者，核屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰」（見原審更㈠卷第七十六頁）。期貨交易之仲介行為既無規範，則仲介行為是否屬期貨交易業務之範疇？仍非無疑；基於罪刑法定主義，倘法律無處罰之明文，能否以主管機關之擴張解釋，遽為處罰之依據？被告究係「經營」期貨交易業務或「仲介」業務？尚有詳加探求之餘地。㈢原判決認定被告經高雄市調處第一次查獲後，不知警惕，仍繼續經營期貨交易業務，復經高雄市調處第二次查獲，猶不知警惕，繼續經營上開業務，再經高雄市調處第三次查獲等情。乃理由復謂被告經此四年餘之偵、審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年（見原判決第六面第二行至第五行），其事實之認定及理由之論敘，亦嫌矛盾。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。公司法於九十年十一月十二日修正公布，刪除原第十五條第一項公司不得經營登記範圍以外業務之規定，更審時，宜注意之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭