最高法院九十二年度台上字第五二二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五二二七號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十

八日第二審判決（八十九年度上訴字第二三四二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢

察署八十八年度偵字第三四○四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，連續自民國八十七年五月間某日起至八十八年三月二十九日止，由吳上誌以0000000000號電話與甲○○聯絡，約明在新竹地區之交貨地點、購買之數量，均以新台幣（下同）一千元販賣一小包第二級毒品安非他命予吳上誌，約販賣十幾次；又自八十七年十月間某日起至八十八年一月三十日任燕琴、蘇紹龍二人於第一次被查獲前，仍共同以上述行動電話與甲○○聯絡，約明在新竹縣竹東鎮○○道路路旁或竹東中山國小等地點，販賣第二級毒品安非他命予蘇紹龍、任燕琴二次（分別為八十七年十二月底三千元一次、八十八年一月初二千元一次）；又自任燕琴、蘇紹龍二人第一次被查獲（八十八年一月三十日）至第二次被查獲（八十八年五、六月）間止，由蘇紹龍、任燕琴共同以上述行動電話與甲○○聯絡，由甲○○販賣第二級毒品安非他命予任燕琴、蘇紹龍二人，分別為二千元四次、三千元一次、五千元一次，取貨之地點有二次在朝陽路八十巷十九號附近路邊、四次在快速道路旁（任燕琴與蘇紹龍一起買二次，任燕琴單獨買二次）。嗣於八十八年一月三十日，為警在蘇紹龍新竹縣竹東鎮○○路○段二六○巷二十八弄十五號住處內，查獲安非他命施用器具一組，在吳上誌新竹縣竹東鎮○○路○段二五八號，查獲安非他命一公克、施用毒品器具一組等物，始由彼等供出上情等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑柒年陸月，固非無見。

惟按：（一）毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。原判決既認定上訴人有違反毒品危害防制條例第四條第二項規定之販賣第二級毒品罪之犯行，並已確認其所得財物之數額，卻於理由四說明：上訴人販賣第二級毒品安非他命所得財物，屬消費物，時隔已久，應已不存在，且未扣案，不另以其財產抵償之諭知等旨（原判決第十二頁第三至四行），而未為沒收及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之諭知，已有判決不適用法則之違背法令。且原判決事實既認定證人吳上誌、任燕琴及蘇紹龍等均撥打上訴人之0000000000號電話聯絡購買毒品。果該認定無訛，上訴人用以聯絡販賣毒品之前開行動電話，是否為供販賣毒品所用之物，有無毒品危害防制條例第十九條第一項規定之適用，原判決理由未予說明是否應予宣告沒收，亦有疏漏。（二）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴之犯罪事實係認定：上訴人自八十七年五月間起至同年底止，販賣安非他命予任燕琴與蘇紹龍二至三次，吳上誌數十次等情。原判決認定上訴人除有該部分之犯行外，並自八十八年初至八十八年三月二十九日止，連續販賣第二級毒品安非他命予吳上誌十幾次，又自八十八年一月初至同年五、六月間，販賣第二級毒品安非他命予任燕琴及蘇紹龍等，亦有販賣第二級毒品罪之犯行，對該未經起訴之部分，一併予以論處，卻未說明何以得予一併審理之理由；又公訴人起訴上訴人販賣安非他命予吳上誌數十次即指二十次以上。而原判決僅認定販賣十幾次，就其餘部分何以不成立犯罪，應否為無罪之諭知，亦未有所說明，難謂無判決不備理由之違誤。(三)無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。上訴人所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，原審於依連續犯規定加重其刑時，未將無期徒刑部分除外，併予加重（原判決第十頁倒數第五行），亦有適用法則不當之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭