最高法院九十二年度台上字第六四０五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六四０五號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二

年九月五日第二審判決（九十二年度上訴字第一三六七號，起訴案號：台灣高雄地方

法院檢察署九十二年度偵字第二一七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十二年一月中旬，遷至高雄縣梓官鄉○○○街十五號九樓之一室洪保禎（另案經檢察官通緝中）租處同住，明知洪保禎有販賣第一級毒品之行為，竟基於幫助洪保禎販賣第一級毒品之犯意，收受保管洪保禎所交付之0000000000號行動電話、海洛因、分裝袋、電子磅秤等有關毒品或販賣毒品工具，等候綽號「大頭」、「細仔」、「白目仔」、「惠仔」等購毒者撥來電話聯絡海洛因交易事宜，並預計以新台幣（下同）一千元或二千元之價格，出售每小包零點二公克或零點四公克之海洛因牟利。嗣於九十二年一月十七日十七時三十分許，經警於上址查獲，並起出第一級毒品海洛因三十四包（淨重合計十三點一五公克、夾鏈袋包裝重十四點一九公克），及洪保禎所有電子磅秤一台、空夾鏈袋一百零四只、0000000000號行動電話一支等物，上訴人幫助販賣第一級毒品致未得逞等情。因而撤銷第一審此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以幫助販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑玖年；並宣告扣案之海洛因參拾肆包（淨重合計十三點一五公克、夾鏈袋包裝重十四點一九公克）沒收銷燬之，固非無見。

惟按：㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件公訴意旨，係略稱：上訴人與洪保禎基於共同販賣海洛因之犯意，於前揭時、地，由洪保禎交付行動電話予上訴人作為聯絡工具，與綽號「大頭」、「細仔」、「白目仔」、「惠仔」等聯絡交易事宜，以二千元出售每小包零點四公克之海洛因，約定在高雄縣梓官鄉等處交易，洪保禎並將海洛因、分裝袋、電子磅秤等物交由上訴人保管，再由上訴人將海洛因交予洪保禎出面交易等情，因認上訴人涉犯共同（起訴書所犯法條欄誤載為幫助）連續販賣第一級毒品之罪嫌云云。原判決祇就上訴人收受洪保禎交付之毒品海洛因之行為論罪，而對於檢察官已經起訴之連續販賣毒品部分，究應為如何之裁判或諭知，則未論述說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違誤。㈡、幫助犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫助行為或其影響力持續至正犯實施犯罪，始克成立。依原判決認定之事實及其理由欄之說明，上訴人收受洪保禎交付之準備出售之海洛因後，洪保禎尚未為交易海洛因之犯行，即為警查獲等情。倘若不虛，則上訴人參與犯罪之後，正犯洪保禎既尚未著手於出售海洛因之行為（至洪保禎之前是否另有販賣之行為，因與上訴人無涉，非本件所應審究），自無成立販賣第一級毒品未遂罪之可言，從而上訴人亦無論以幫助販賣第一級毒品未遂罪之餘地。原判決以上訴人已有幫助之行為，即依幫助販賣第一級毒品未遂罪論擬，顯有適用法則不當之違背法令。㈢、依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件經查獲之毒品夾鏈袋包裝（重十四點一九公克）既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，原判決一併依上開規定為沒收並銷燬之諭知，併有可議。原判決既有上開違誤，上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，仍應認有撤銷發回之原因。末按上訴人縱不能論以共同或幫助販賣第一級毒品罪，惟其應否成立意圖販賣而持有第一級毒品罪？案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭