最高法院九十三年度台上字第一八六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一八六八號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三

年一月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第一二九○號，起訴案號：台灣雲林

地方法院檢察署九十二年度偵字第三一一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，利用「0000000000」號行動電話作為聯絡工具，連續於民國九十二年六月十三日、同年七月四日、同年月七日，在雲林縣土庫鎮○○路九十九之四號之住處、附近之某玉米園內或道路旁，販賣第一級毒品海洛因予侯峻雄（下或稱侯某），前後共三次；其價格分別為新台幣（下同）八百元、三百元、一千元。嗣侯某於同年七月八日十四時許被警查獲後，依警方之指示撥打上述電話向上訴人佯稱欲購買海洛因一千元。上訴人依約前往同鎮○○路往崙背方向之產業道路上欲與侯某交易時，為警當場查獲，並扣得海洛因九小包、分裝袋四十九個及吸管一支等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。乃原判決理由二之㈤內竟謂：「……所謂『陷害教唆』，於販毒案件中，即屬在不違反上開憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，因之，在此等案件中，由『陷害教唆』所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問」云云（見原判決第十一頁第四行至第七行），其見解殊有謬誤。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。乃原判決理由竟續謂：「況於此類犯罪中（指「陷害教唆」犯罪之情形），犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，並非警調人員所造意。即以本案言之，被告本來即具有連續販賣毒品之概括犯意，非因警方行為而引起其販毒故意，故本件警方前開指示侯峻雄撥打電話給被告，佯稱欲購買毒品之所為，係符合憲法上比例原則之釣魚方式，將被告釣出，人贓俱獲，自足為被告論罪之依據」云云（見原判決第十一頁第八行至第十二行）。其先將本件警方查獲上訴人之方法謬指為「陷害教唆」，又誤將「陷害教唆」與司法警察以「釣魚」之技巧蒐集犯罪證據之情形混為一談，自有判決理由矛盾之違法。㈡、查侯峻雄於警詢時否認有於九十二年七月三日向上訴人購得毒品，此觀之其於警詢時所陳：「（於七月三日有無向上訴人購買毒品？）於七月三日當天，有要向他購買，因我無法出門，所以沒有買到」等語甚明（見警卷第五頁）。乃原判決理由二之㈢內竟謂侯某於警詢中已明確證述於同年七月三日確曾向上訴人購買毒品云云（見原判決第七頁第八行至第九行），而採為不利於上訴人之認定，顯與卷存資料內容不符。且原判決既認侯某於警詢時曾作上開證述，而採為犯罪之證據，卻又認定上訴人係在「九十二年七月四日」販賣毒品予侯某，亦有理由矛盾之違誤。㈢、原判決依據警方監聽侯某電話（號碼0000000）之通話紀錄（監聽時間為自九十二年七月七日十時起，至同年月八日十時止），認定侯某打電話向上訴人稱：「我狗熊，要一千元，好，要在那裡？在崙內有沒有辦法，沒辦法，那你過來山腳橋這邊，大約五分鐘到那邊」等語，而據以認定上訴人有於同年七月七日販賣毒品一千元予侯某之事實。惟查卷內監聽通話紀錄表內並未記載侯某上開談話之對象或受話人之電話號碼（見警卷第十頁）。原判決並未說明其憑以認定侯某上述談話之對象為上訴人之證據及理由，遽採為不利之認定，亦嫌理由不備。㈣、依原判決事實之認定，上訴人販賣海洛因予侯某時，並未使用扣案之分裝袋四十九個，該分裝袋四十九個是否為供犯罪預備之物？原判決理由謂該分裝袋四十九個係上訴人所有供犯本罪所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（見原判決第十四頁最末一行至第十五頁第一行），其適用法則亦有不當。㈤、原判決採用扣案之海洛因九小包、分裝袋四十九個及吸管一支，作為證據之一，並於理由內說明將上述物品宣告沒收。但並未於審判期日將上述物品一一提示予上訴人，令其辨認。僅於審判筆錄內籠統記載「你對於扣案之贓證物有何意見（提示並告以要旨）」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第一○七頁）。其對於訴訟程序之踐行，亦非適法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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