最高法院九十三年度台上字第二二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二二三號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六

月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第六六０號，起訴案號：台灣澎湖地方法院

檢察署九十一年度偵字第一四五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，並宣告褫奪公權之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠上訴人於法務部調查局澎湖縣調查站（下稱澎湖縣調查站）供稱：「因我本身是澎湖區漁會顧問，呂啟輝等二十人中，大部分係澎湖區漁會代表或理監事，係我漁業問題之諮詢對象，另部分人係與我有業務上互動，所以我提出申請致贈呂啟輝等二十人，每人二個電子鍋（共計『四十只』，單價每個新台幣『下同』二千五百元」

（見九十一年度他字第一六號卷第一六二頁）。乃原判決於事實欄內認定「甲○○……，竟意圖為自己不法所有，並無實際購物贈人之意思，利用職務上之機會，於民國八十六年七月間某日即擔任第十三屆澎湖縣議員時（公訴人誤載為縣議員兼副議長，甲○○自八十七年三月一日至九十一年二月二十八日始擔任第十四屆澎湖縣議員兼副議長），前往鄭保國所經營位於澎湖縣馬公市○○路六號之『光凱電子有限公司』（下稱光凱公司），向不知情之鄭保國佯稱為餽贈選民，欲購買每只二千五百元、總價共計十萬元之日本虎牌ＪＮＰ一八００型電子鍋『二十只』」（見原判決第二頁第四至九行），於理由內說明「被告（上訴人）於八十六年七月間某日，前往鄭保國所經營之光凱公司，向鄭保國佯稱為餽贈選民，欲購買總價共計十萬元之日本虎牌ＪＮＰ一八００型電子鍋『二十只』，使鄭保國信以為真」（見原判決第六頁第二、三行）。其事實之認定與理由之說明，顯與卷內上開上訴人之供述資料不符。㈡貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，除利用職務上之機會詐取財物外，行為人更須具有「意圖為自己或第三人不法之所有」始稱相當。稽之卷內資料，證人即澎湖縣議會當時總務主任莊山雄於澎湖縣調查站證稱：「澎湖縣議會共有三個審查工作小組，各由六至七名議員組成，每個小組每年編列四十五萬元預算，另每位議員每年均編列有十二萬元之議員會務資料蒐集與整理費。審查工作小組活動費係由該組成員主動檢據予總務組承辦人，由該承辦人辦理請購手續，再予以核銷；而議員會務資料蒐集與整理費亦係由每位議員主動檢據予總務組以相同之程序核銷」「（問：審查小組工作活動費以及議員會務資料蒐集與整理費用之支出有無相關限制規定？）該兩項費用之支出項目並無相關限制規定，故舉凡議員持宴客、致贈禮品或其他單據，議會均會准予核銷」「議員將支出單據交予總務組後，若金額在五千元以下則由承辦人員以零用金（現金）先行交予該名議員，若單據金額在五千元以上，則由出納人員開立公庫支票予單據上所註明之廠商」（見九十一年度他字第一六號卷第十三頁反面），證人即澎湖縣議會職員廖振輝（原判決誤載為廖政輝）、吳麗恂、藍萬豐亦分別證述：「澎湖縣議會每年確有編列審查工作小組活動費以及議員會務資料蒐集與整理費……審查工作小組活動費以及議員會務資料蒐集與整理費，係由議員主動檢據，由總務組承辦人按程序核銷。……該兩項費用之支出項目並無相關限制規定，故舉凡議員持宴客、致贈禮品等單據，議會通常均會准予核銷。……議員將支出單據交予總務組後，若金額在五千元以下，則由承辦人員以零用金（現金）先行交予該名議員；若單據在五千元以上者，則由出納人員開立公庫支票予單據上所註明之廠商。」

（見九十一年度他字第一六號卷第一○○頁反面廖振輝調查筆錄）、「資料蒐集（費）要有憑證才能報銷，只要是相關議事運作的費用都可以報支，吃飯或禮品都可以報支，我們的認定非常的寬。……資料蒐集及小組調查費用都是在業務費裡支用，其他費用在補助費裡支用，所以吃飯及禮品都可以報支。」（見第一審卷第一二二、一二三頁吳麗恂審判筆錄）、「八十六年間（議員支領費用）是依據台灣省各縣市議會編列標準編列的，現在是依據民代支給條例編列的。八十六年間餐飲及禮品部分是在會務資料蒐集與整理費用支用，……原則上是每月一萬元，總年度不能超過十二萬元，每月可以彈性支領超過一萬元，核銷的單據只要是一般的收據或發票都可以，附上宴請或饋贈對象名冊就可以支領」各等語（見第一審卷第一三二頁藍萬豐審判筆錄），且證人陳丁讚、許大洲、許大川於原審均證以：八十六年七月一日漁民節過後約十幾天，上訴人說要送電子鍋給我們漁會選任幹部及理監事，因為禮物漁會自己有在送，所以我們建議他改請吃飯，後來他有請我們到海世界餐廳及海宏餐廳去吃飯，請過好幾次，他有請我們，我們也有請他（見原審卷第五十三至五十七頁），證人許清平、許大錠、李大石、許光輝、薛富隆、斯重慶、洪有慶、陳文章、顏啟好、顏阿麗、陳再笨、顏丁強、顏丁發、陳頂壹、吳石養、陳長久、陳永澎、王隆郁亦均於第一審法院證謂：曾於八十六年下半年期間與上訴人餐敘或接受上訴人宴請或接受上訴人饋贈之禮品等語（見第一審卷第一一六至一二０、一二五至一二八、一三三至一三六頁），復有上訴人所提八十六年七、八月歡喜樓小吃部收據五紙、海世界活海鮮估價單三紙附卷可稽（見原審卷第一五九至一六一頁）。如果無訛，則上訴人雖未以該十萬元購買電子鍋贈送呂啟輝等人，但其所辯領到的十萬元均用在宴客等項，並未納入私囊，伊無為自己或第三人不法所有之意圖而故意詐領等語，似非全無審酌之餘地。乃原判決未遑詳查審認其所辯之虛實，遽予論處公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑，即有判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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