最高法院九十三年度台上字第二四三０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二四三０號

上訴人

甲○○ （另案在台灣新竹監獄執行中）

選任辯護人

張運才律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年二月五

日第二審判決（九十二年度上重訴字第七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署

九十一年度偵字第五八０九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於民國九十一年三月八日晚間九時許，在桃園縣平鎮市復旦中學附近，以新台幣（下同）七萬元之價格，將海洛因販賣予合資購買之林義羊及姓名年籍不詳綽號「阿三」

之人；復於同年月十二日晚間十時許，在平鎮市復旦中學附近，以七萬元之價格，將如原判決附表一所示之海洛因販賣予合資購買之林義羊及綽號「阿三」之人，經警於翌（十三）日凌晨二時三十分許，在桃園市○○路○段玉山商業銀行桃園分行對面查獲林義羊，扣得其於十二日晚間購得之上開海洛因，林義羊供陳海洛因係購自上訴人，並配合警方撥打電話與上訴人，佯稱尚要購買半兩海洛因、半斤安非他命，相約在平鎮市○○路○段二三三號前交易，上訴人乃承續前開犯意及同時販賣第二級毒品安非他命之犯意，駕駛車號五Ｂ｜０四九七號自用小客車載同女友羅純芸，攜帶如原判決附表二所示之海洛因、安非他命等物赴約，於十三日上午八時三十分許駛抵平鎮市○○路○段二三三號前，林義羊亦乘坐由「阿三」向友人借得之ＹＧ｜四五四八號自小客車前往，上訴人欲販賣毒品予林義羊時，警員隨即上前查緝，上訴人將車倒退衝撞警車企圖逃逸（妨害公務部分業經判刑確定），遭警開槍擊中受傷，始未販賣得逞，經警在上訴人之車內扣得如原判決附表二所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分之判決，改判依牽連犯、想像競合犯及連續犯規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑），固非無見。

惟查：㈠當事人聲請調查之證據，若於待證事實確有重要關係，又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係審判期日應調查之證據未予調查，其判決即非合法。本件上訴人自始否認販賣毒品予林義羊，辯稱林義羊所言不實，扣案如原判決附表二所示之毒品係上訴人向林義羊購得，因品質不佳，乃向林義羊要求退貨，在等待林義羊時卻被警查獲等語。

原審採信林義羊於警詢及第一審之證言，認定林義羊與「阿三」曾合資向上訴人購得毒品二次，即林義羊配合警方查緝上訴人當次，亦係搭乘由「阿三」向友人借得之ＹＧ｜四五四八號自小客車前往交易地點。而依林義羊於第一審之供述，其與「阿三」

二次向上訴人購得毒品，均係由「阿三」下車與上訴人接洽（原判決第五頁），則上訴人是否確有前開犯行及林義羊之證言是否屬實，自有調查「阿三」其人詳為查證之必要，此為對上訴人之利益有重大關係之事項，且上訴人原審選任辯護人亦曾具狀指出前開自小客車是向「阿三」的友人借得，詢問車主即可查知「阿三」之真實姓名，進而究明林義羊所稱與「阿三」合資向上訴人購買毒品一節是否屬實（見原審卷第六四頁）。原審未深入查證，逕以經按址傳訊該車登記名義人鄭明清並無結果，且林義羊已供明向上訴人購買毒品之經過，縱該車車主到庭亦不足為有利於上訴人之認定云云，駁回上訴人此部分調查證據之聲請，自有應調查之證據未予調查之違誤。㈡原判決謂依林義羊在警詢及第一審之供述，其就向上訴人購買海洛因及安非他命之次數、價格、購買方式、購買地點已詳述明確，且前後一致云云（原判決第六頁）。但林義羊於警詢中供稱：「我於九十一年三月十二日二十二時左右，和朋友綽號『阿杜』前往復旦中學附近向甲○○購買毒品海洛因，另一次九十一年三月八日二十一時左右，也是和我朋友『阿杜』一同前往復旦中學向甲○○購買毒品海洛因，還有另外一次，我不知道時間，總共三次」；於第一審供稱：「（你警詢時說九十一年三月十三日當天凌晨兩點半是拿著海一大包、六小包在桃園市○○路○段玉山銀行的對面被警查獲，當時你是駕駛自小客車，你說毒品不是你的，因為自小客車是向朋友借來開的，毒品放在車上你不知道，這個毒品是否甲○○的？）車子是『阿三』的友人借給我的，九十一年三月十二日晚上十點左右我和『阿三』開著ＹＧ｜四五四八號自小客車去平鎮市復旦中學附近向甲○○買海。當時是『阿三』和甲○○接洽的，我和『阿三』合資一起向甲○○買海，我出二、三萬元，加起來一共七、八萬的合夥金額，由『阿三』帶著款項向甲○○買。後來買回來的海就是隔日凌晨在玉山銀行被查獲的海」、「（你警訊時又說九十一年三月八日晚上九時你也有和『阿杜』一起前往復旦中學向被告（即上訴人）買海，是否有此事？）確有此事，但那人不是『阿杜』，是『阿三』

。那天也是『阿三』去接觸的，我這次是出二萬元，『阿三』出多少錢我不清楚，但是連我的錢加起來好像也是七、八萬元」、「（你還說除了這二次之外，還有一次向甲○○買海？）時間不記得了，地點也是在復旦中學附近，這一次是第一次向甲○○購買」、「（你每次都待在車上？有無下車和『阿三』一起和甲○○接洽？）最後一次我和『阿三』都有一起下車走向甲○○的車子那邊去交易，其餘二次都是『阿三』

下車，我待在車上，由『阿三』去接頭」等語（見一審卷第四九、五十頁）。是林義羊在警詢及第一審均陳稱向上訴人購買海洛因之次數為三次，原審採用林義羊在警詢及第一審之供述為證據，卻認定購買之次數僅有二次，又未為必要之論述，於法亦有未洽。㈢原判決理由敍稱：「一般施用海洛因之人以高價購得海洛因之後，恆在其中摻入不含毒品成分之白粉，以擴充毒品之總量，進而達節省使用之目的……該海洛因之純度為百分之二二．四六，此與一般施用海洛因之人所施用之海洛因純度相去不遠……」、「一般而言，僅百分之二十餘之純度之海洛因即可供慣於施用該毒品之人或以抽香煙或以施打方式施用……」云云（原判決第八、九頁），上開情形，並非公眾週知或於法院已顯著之事實，原判決未說明其所憑之依據，即執以推斷林義羊所言為真實可採，難謂適法。又上訴人指林義羊為警查扣之海洛因市價約五萬元，與林義羊所稱其出資二、三萬元與「阿三」合資購買海洛因不符（見一審卷第一五九頁），無非是質疑林義羊僅出資二、三萬元，如何能分得如原判決附表一所示市價約五萬元（上訴人所主張之市價）之海洛因，以此質疑林義羊所為證言之真實性。原判決謂林義羊既在購得之海洛因內摻入約一半之糖粉，則林義羊所有如原判決附表一之海洛因數量本即應乘以二分之一，始為其與「阿三」合資購買之應有部分，如此計算之，林義羊所有如原判決附表一所示之海洛因之市值應為五萬元之二分之一，與林義羊自稱出

二、三萬元與「阿三」合資向上訴人購買海洛因之數量、價格亦大致相互吻合云云（原判決第八、九頁），所為之論述殊欠明瞭，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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