最高法院九十三年度台上字第二七四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二七四三號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九

十年十月九日第二審判決（九十年度上訴字第一一二八號，起訴案號：台灣南投地方

法院檢察署八十九年度偵字第三五一○號｜原判決誤載為同年度偵字第三五○一號）

，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前於民國七十九年間犯詐欺罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三月，於八十年九月八日執行完畢，再於八十二年間犯侵占罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年三月五日縮刑執行完畢，猶不知悔改。

⑴、與真實姓名、年籍均不詳綽號「阿如」之成年女子基於販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命之概括犯意聯絡，以由「阿如」提供毒品，甲○○提供其所有之○九二○｜五三八七二二號、○九三六｜五四○二○○號、○九一六｜一七三九七三號行動電話供購買毒品者聯絡使用及負責交付毒品、取款，事後「阿如」再給付甲○○新台幣（下同）六百元之酬勞，或甲○○通知「阿如」後，「阿如」再吩咐其他不詳姓名之人交付毒品之方式販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣於八十九年八月底某日起至同年十月三日中午止，陳英吉（現改名陳冠宏）撥打○九三六｜五四○二○○號及○九一六｜一七三九七三號行動電話向甲○○購買第一級毒品海洛因，再由甲○○以每次將每小包二千元（陳英吉供稱每次向被告購買約二、三千元分量之海洛因，因金額無法確定，故以每次二千元數額較有利於被告之金額計算）分量之海洛因一包送至台中市○○路一五四巷五十二弄二十三之二十四號陳英吉住處交付予陳英吉，而與「阿如」共同販賣第一級毒品海洛因予陳英吉三次。⑵、甲○○與「阿如」

又承前開同一販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，及另基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自同年九月中旬某日起至同年十月三日中午止，由劉昌煌撥打○九二○｜五三八七二二號、○九三六｜五四○二○○號行動電話與甲○○聯絡購買第一、二級毒品，再由甲○○在上開陳英吉住處、台中市○○路○段三七三號十三樓之十一甲○○住處及其他不詳地點等處所，先後八次以第一級毒品海洛因一包七千五百元、第二級毒品安非他命一千五百元，合計九千元之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命販售予劉昌煌。⑶、甲○○復另單獨基於無償轉讓第一、二級毒品海洛因、安非他命予陳英吉、劉昌煌之概括犯意，自同年九月初某日起至同年十月四日前某日止，在陳英吉上開住處，無償提供第一級毒品海洛因二、三次供陳英吉施用；又自同年九月十五日以後某日起至同年十月四日前某日止，在同一住處，連續二次無償提供第一、二級毒品海洛因、安非他命供劉昌煌施用。嗣經警於同年十月三日晚上十時許，在台中市○○路一五四巷五十二弄二十三之二十四號，查獲劉昌煌持有第一級毒品海洛因一小包（含袋重一點九公克、淨重一點七三公克）及第二級毒品安非他命一小包（含袋重零點三公克），劉昌煌供出該等毒品之來源，並願協助員警調查甲○○販賣毒品之犯行，乃由劉昌煌以其所有電話號碼○九二六｜一九四八三六號行動電話聯絡甲○○電話號碼○九二○｜五三八七二二號行動電話，佯稱欲購買安非他命，並約定在南投縣草屯鎮烏溪橋下交易，警員隨即偕同劉昌煌趕赴約定交易地點，旋於同年十月四日凌晨零時許，為警在草屯鎮烏溪橋下查獲，並當場扣得甲○○所有之安非他命二小包（合計淨重七點二二公克、包裝重○點五七公克）、挑毒品所用吸管一支、分裝袋三十個及行動電話二具（電話號碼○九三六｜五四○二○○、○九二○｜五三八七二二號）、白粉一包等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同連續販賣第一級毒品，累犯罪，判處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年；又連續轉讓第一級毒品，累犯罪，判處有期徒刑參年；主刑部分，並定應執行刑為有期徒刑拾貳年陸月，固非無見。

惟查：（一）毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出第一、二級毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人主觀上有無此項營利意圖之目的條件，自應於有罪判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決固於事實欄認定：上訴人與綽號「阿如」者基於販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命之概括犯意聯絡，先後多次將第一級毒品海洛因售予陳英吉，及將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命售予劉昌煌施用等情。並於理由內認上訴人係犯毒品危害防制條例第四條第

一、二項之販賣第一、二級毒品罪。但原判決理由對於上訴人主觀上有此「營利意圖」，未說明所憑認定之證據及其心證理由，已嫌理由不備。（二）毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。原判決認定上訴人販賣第一、二級毒品所得現款六萬六千元及一萬二千元，如果無誤，於宣告沒收時，自無追徵價額可言。乃原判決於主文、理由就上訴人該售賣毒品所得現款部分，併為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知，要與上開規定不符，亦非適法。再本規定係採義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以沒收物業經扣案者為限。原判決既認定上訴人提供其所有之○九二○｜五三八七二二號、○九三六｜五四○二○○號、○九一六｜一七三九七三號行動電話供購買毒品者聯絡使用及負責交付毒品、取款，且陳英吉亦撥打○九三六─五四○二○○號及○九一六─一七三九七三號行動電話向甲○○購買第一級毒品海洛因等情。果該認定無誤，依前揭說明，該○九一六｜一七三九七三號行動電話自應併沒收之，乃原判決僅就扣案之電話號碼○九三六｜五四○二○○及○九二○｜五三八七二二號之行動電話二具，予以宣告沒收，而置其餘○九一六｜一七三九七三號行動電話於不顧，亦未說明何以不予沒收之理由，難謂無判決不適用法則之違誤。（三）按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。本件原判決於主文諭知「扣案之第二級毒品安非他命二包（淨重柒點貳貳公克，包裝重零點伍柒公克）沒收銷燬之」。並於理由敘明「扣案之安非他命二包（淨重七．二二公克，包裝重○．五七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之」。將其中重零點伍柒公克之包裝物依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收並銷燬之，依上開說明，有適用法則不當之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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