最高法院九十三年度台上字第三○三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三○三五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

凃秀蕊律師

　　　　　　　　李明洲律師

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十

七日第二審判決（八十九年度上訴字第四三四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢

察署八十七年度偵緝字第一六七號、偵字第二四一七、五五二九號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，以呼叫器0000000及行動電話0000000000號作為買賣安非他命之聯絡工具，先於民國八十五年十二月十六日，在台北市○○○路○段三十八巷二之六號一樓，非法販賣安非他命新台幣（下同）二千元予黎振東吸用。嗣於同年十二月十七日晚上九時三十分許，黎振東在同市○○○路與重慶北路交岔口經警查獲，其為配合警方查緝上游供貨者，乃電話聯繫上訴人，佯稱欲購買安非他命，雙方洽妥後，上訴人依約於翌（十八）日上午一時許，攜安非他命二小包（各淨重四點三五公克、零點五一公克）至同市○○街與市○○道口東興保齡球館前，準備交貨之際，為埋伏警員當場查獲而未遂，並扣得上開安非他命二小包等情。因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，經比較新舊法後，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯）。固非無見。

惟查：㈠原判決於事實欄認定上訴人所售賣予黎振東者係安非他命，其於八十五年十二月十八日上午依約前往與黎某進行交易時，經警當場查獲，且扣得安非他命二包等情。理由內並以該扣案二包安非他命為佐證，執為上訴人確有本件非法販賣麻醉藥品罪責之論據之一。然該扣案二包物品究其成分、內容如何？何以得認係屬麻醉藥品安非他命？並未見原判決於理由內說明其所憑以認定之證據及其心證理由，尚嫌理由不備。㈡原判決於理由內係以證人黎振東於警局初詢供稱伊係於八十五年十二月十六日十一時許，以扣機聯絡上訴人，向其以二千元購得安非他命，上訴人將安非他命送至伊住處，核與另證人黃淼琪於警詢所供上訴人有販賣安非他命，其外號「雙雙」，係以尋易AB-CALL 聯絡，再約不特定地點交易等語相符，而為不利於上訴人之認定。然黎振東嗣於偵查中則否認該項警詢之供詞屬實，且稱係警員要伊指稱上訴人售伊安非他命，實際上伊係向綽號「光明」之人購買安非他命，其於原審調查時亦否認上訴人有售賣安非他命予伊情事（見三二號偵卷第二十三頁背面、第三十三頁背面、原審卷第八十六頁）。而黃淼琪於偵查中亦一再否認上訴人有販賣安非他命，且稱伊於警詢係說向「施施」買（指安非他命），不是向上訴人買，其於第一審調查時到庭結證除否認其上開警詢之供詞屬實，且稱伊未看筆錄，係警員表示如不供稱上訴人販賣安非他命，就要辦伊等語（見二四一七號偵卷第四十四頁背面、第七十六頁背面、一審第一卷第四十三頁背面）。此係對上訴人有利之證據，且與該二證人上開警詢中不利之供詞兩歧，原判決未說明其取捨論斷之理由，乃逕採前者為不利於上訴人之判斷，亦嫌理由不備。㈢原判決理由係以上訴人除非法售賣安非他命予黎振東外，並無積極證據足認渠有其他販賣犯行，因認上訴人其餘被訴於八十五年十二月十六日起，至八十七年一月中旬止之非法販賣安非他命犯行不能證明，而就該部分說明不另為無罪諭知（見原判決第五、六頁）。然證人薛鳳雁於警詢證稱伊係於八十六年十二月初起至八十七年元月初止，向上訴人及黃淼琪購買安非他命，每小包二千元至三千元不等，伊都打上訴人之尋易AB-CALL 0000000呼叫一五○○及0000000000號行動電話或其家中電話與上訴人聯絡購買安非他命，上訴人如回電都叫伊至新店市○○路二十四號四樓其住處交貨等語（見二四一七號偵卷第十七頁正、背面），其就向上訴人購買安非他命之時、地、價格及聯絡方式各節供述甚詳，自係對上訴人不利之證據，是基於真實之發現及公平正義之維護，對之應有詳加調查必要。原審未為此必要調查，其證據調查職責猶嫌未盡。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ