最高法院九十三年度台上字第三七二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三七二一號

上訴人

乙○○

選任辯護人

曾仁勇律師

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（現另案在台灣台南監獄台南分監執行中）

右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年五月十二

日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第三二八號，起訴案號：台灣台南地方法院

檢察署八十九年度偵字第一二九九五、一三二七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○意圖殺害其二姊張揚芬，以詐領保險金，乃於民國八十九年八月間某日，與上訴人甲○○及葉展寧（在逃）在台南市文化中心旁之「茶大」

茶藝館共同謀議，推由甲○○、葉展寧持槍殺害張揚芬，乙○○則允諾給付新台幣一百四十萬元為報酬。乙○○旋於八十九年九月九日帶同甲○○、葉展寧至新竹縣新豐鄉○○街十八巷二十四號張揚芬住處確認張揚芬面貌。嗣於同年九月二十日上午六時許，由葉展寧夥同另一姓名年籍不詳之成年男子進入上址，各持一把具有殺傷力可發射子彈之手槍朝張揚芬開槍而未射中，張揚芬即逃避躲藏而免遭殺害。嗣乙○○為達到殺害張揚芬圖領保險金之目的，乃打電話邀張揚芬回麻豆鎮老家避難。迨張揚芬擬於同年十月三日晚上九時五十分搭乘大客車北上返回新竹縣新豐鄉，乙○○即通知甲○○，由葉展寧與該不詳姓名男子進入台南縣麻豆鎮小埤里菱子寮一之七號驊慶巴士站，各取出預藏之可發射子彈具有殺傷力之手槍一把，朝正在候車之張揚芬頭部及身上射擊五發，擊中張揚芬頭部、右大腿各一發，致受有槍傷性顱內出血而左半身偏癱等難以治癒之重傷害。嗣乙○○即分別於同年十一月七日、十一月十五日、十一月十九日、十一月二十日、十二月十一日向國泰人壽保險股份有限公司等各保險公司請求理賠。但各保險公司懷疑有詐領保險金之情事，僅核付傷害醫療給付予張揚芬，乙○○等人未能詐得保險金等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○、甲○○共同殺人未遂罪刑。固非無見。

惟查，㈠、原判決事實欄認定葉展寧於八十九年九月二十日上午六時四十分許，夥同一姓名年籍不詳之成年男子，分別持具有殺傷力可發射子彈之手槍各一把進入張揚芬住處開槍，嗣又謂葉展寧與該不詳姓名成年男子，於八十九年十月三日二十一時四十分許，在驊慶巴士站，各自取出身上預藏之可發射子彈具有殺傷力之手槍一把，朝張芬射擊等情。惟此前後兩次葉展寧與該不詳姓名男子所持有犯案之可發射子彈具有殺傷力之手槍是否同一把？抑或不同之手槍？關係應沒收槍枝之數量、範圍如何，乃原判決對此未論述明白，難謂允洽。又其敘述葉展寧等二人於八十九年十月三日二十一時四十分，各持手槍一把射殺張揚芬部分，亦未詳細敘明槍內裝有具殺傷力之子彈，俾與理由欄論述葉展寧等人係同時持有手槍、子彈犯案為想像競合犯等情相呼應，難謂周延。㈡、原判決理由論述扣案經拆解而未擊發之子彈一顆，已失其違禁性，但為共犯葉展寧等人所有，應予沒收云云（見原判決第三十八頁第十三、十四行），但其事實欄並未認定該顆子彈為共犯葉展寧等人所有，致上開論述失所依據，亦屬可議。

㈢、依原判決（第三頁第十四、十五行）事實欄記載，乙○○、甲○○、葉展寧「三人即共同基於殺害張揚芬以詐領保險給付意圖不法所有之犯意聯絡，而推由甲○○、葉展寧持槍實施殺害張揚芬之行為。」等情，則葉展寧應有參與共謀詐領保險金之犯行，但其理由欄僅謂，詐欺未遂部分乙○○、甲○○二人為共同正犯而已，漏未論及葉展寧，前後不一致，自屬矛盾。又該參與持槍殺害張揚芬之不詳姓名之成年男子對上述詐領保險給付之事實，究否知情而共同實施犯罪，原判決亦未論述明白，亦屬可議。㈣、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。本件依原判決所云，上訴人乙○○、甲○○與葉展寧共謀持槍殺害張揚芬，而甲○○、葉展寧復夥同另一姓名年籍不詳之成年男子共同基於殺人之故意，推由葉展寧與該不詳姓名男子持槍下手行兇等情。如果無訛，則就此殺人未遂及未經許可持有槍彈之犯行，該乙○○與不詳姓名男子應有間接之犯意聯絡，與邱、葉二人均成立共同正犯。惟原判決卻認為不能證明乙○○與該不詳姓名男子亦有犯意聯絡，尚屬可議。且原判決理由論述：「被告乙○○與被告甲○○及葉展寧間，就殺人未遂、持有具殺傷力槍枝、子彈罪間，有犯意聯絡（無證據證明乙○○與另一不詳姓名之成年男子亦有犯意聯絡），被告甲○○與被告乙○○及葉展寧、另一不詳姓名成年男子間，亦有犯意聯絡……，」云云，前後不一致，亦屬矛盾。㈤、原判決（第六頁第十三至第十六行）事實欄認定，乙○○分別於八十九年十一月七日、十一月十五日、十一月十九日、十一月二十日、十二月十一日向各保險公司請求理賠云云。但查，該乙○○於同年十一月十七日中午十二時許，被警察拘提到案，隨案移送偵查後，由檢察官聲請法院裁定羈押（見第一二九九五號偵查卷第六十九至第七十三頁押票等文書），迄九十年六月七日始因病交保釋放（見第一審卷㈡第一四九頁）。則就八十九年十一月十九日、十一月二十日、十二月十一日部分，乙○○既在押看守所中，又如何能申請理賠？原判決上述認定有違經驗法則。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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