最高法院九十三年度台上字第四五八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四五八四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

即被告

甲○○

在押

右　一　人

選任辯護人　藍庭光律師

　　　　　　　　劉志卿律師

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民

國九十三年六月二日第二審判決（九十二年度上重訴字第一一五七號，起訴案號：台

灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第四０一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定蔡振泰（由檢察官偵查中）意圖營利，欲自國外購買第一級毒品海洛因進口回台販賣。上訴人即被告甲○○則曾多次入出境台灣與柬埔寨，與在當地經商之台商陳澤交好，於民國九十一年三、四月間，甲○○至柬埔寨金邊市陳澤經營之皇賓飯店為陳澤服務，供陳澤差遣辦事往來於台灣與柬埔寨之間。於九十一年五、六月間，蔡振泰透過不知情之蔡仁智（蔡振泰之堂弟）認識甲○○，蔡振泰即於蔡仁智位於台中市○○路附近之工廠內，向甲○○表示欲自國外購買毒品海洛因私運進口，詢其有無管道。甲○○明知陳澤於柬埔寨可以介紹毒販販賣毒品，即意圖營利，基於販賣毒品海洛因之犯意，答應帶同蔡振泰前往柬埔寨金邊市與陳澤會面，洽談購買毒品海洛因事宜。於九十一年七月六日，甲○○、蔡振泰搭機前往柬埔寨金邊市陳澤經營之皇賓飯店，陳澤與甲○○、蔡振泰商談後，陳澤亦基於意圖營利販賣毒品海洛因之犯意聯絡，告知蔡振泰可以至寮國永珍市找與陳澤、甲○○同有意圖營利販賣毒品海洛因犯意聯絡之上訴人即被告乙○○購買毒品海洛因，並要甲○○帶蔡振泰搭機前往，由甲○○引介蔡振泰與乙○○認識。於同年七月九日，甲○○即帶著蔡振泰搭機自柬埔寨金邊市飛往寮國永珍市，乙○○出面接待蔡振泰與甲○○，同日，在寮國永珍市乙○○住處，蔡振泰告知來意，乙○○表示有毒品海洛因可供販賣，並可安排將毒品裝置於木頭內走私回台，但沒有現貨，須聯絡準備。蔡振泰即支付美金三萬元旅行支票及現金三萬元美金共六萬元美金充作購買毒品海洛因之定金。數日後，蔡振泰與甲○○返回皇賓飯店，席間，陳澤依據乙○○之要求，轉告蔡振泰再支付三十四萬元美金以湊成四十萬元美金為購買毒品之價款，支付之方式經陳澤指示知情之甲○○提供其設於金邊市第一商業銀行金邊分行之帳戶供蔡振泰匯入，再提出或轉匯給乙○○。議定後，甲○○、蔡振泰於同年七月十三日返國。至九十一年七月十八日，不知情之許宗男奉蔡振泰之命，攜帶新台幣現金，至台中市找甲○○，甲○○帶不知情蔡仁智、許宗男三人至台中市○○路第一商業銀行中港分行，準備將許宗男攜帶之新台幣兌換成美金，以匯款至甲○○上述設於金邊分行之帳號９１８｜５０｜０１２２４帳戶。因不知情之銀行承辦人員起疑，甲○○心虛不敢單獨以自己名義匯出上述鉅資，即邀同不知情之許宗男、蔡仁智分別以個人名義填具「外匯收支或交易申報書」，每人匯款美金十萬元，共匯款三十萬元美金至甲○○上述帳戶內。同年七月二十一日，甲○○、蔡振泰第二次共同前往柬埔寨金邊市，陳澤即提出乙○○設於「寮國商業銀行」之帳戶，要求甲○○、不知情之陳克捷等人，至金邊市第一商業銀行金邊分行，將已入甲○○上述帳戶內之購毒款項三十萬元美金，轉匯至乙○○上述帳戶內。翌（二十二）日，甲○○又帶蔡振泰搭機轉往寮國永珍市找乙○○，蔡振泰另攜美金四萬元當面交給乙○○，連同上述匯款之三十萬元美金，給付購毒款項共四十萬元美金予乙○○。乙○○與蔡振泰即約定，乙○○販賣之毒品海洛因磚，每對（二塊）賣價八千五百元美金，運輸走私毒品海洛因回台之運費代價為每對海洛因磚新台幣十二萬元，至於毒品海洛因磚之數量，則另視蔡振泰匯款之多寡決定，蔡振泰當場應允，並給予乙○○將毒品海洛因運抵台灣之地址為雲林縣麥寮鄉三盛村三六號，即蔡振泰岳父許連呼經營「順武堂國術館」之地址。同年八月一日，甲○○與蔡振泰搭機返國，於接機返家途中，蔡振泰囑託前來接機之許宗男另行交付十萬元美金予甲○○，並要求甲○○攜帶上述款項交付陳澤，將購買毒品海洛因之價金再增至美金五十萬元。翌（二）日，許宗男即攜新台幣至華僑銀行麥寮分行兌換美金十萬元，連同機票費用持至台中市交給甲○○，甲○○隨即於同月四日，搭機前往柬埔寨金邊市皇賓飯店，將該十萬元美金交給已知情之陳澤，陳澤即通知乙○○，於翌（五）日乙○○前來取款，並即著手走私毒品海洛因回台。於同月十日，乙○○前往寮國永珍市張泳森經營之「中寮有限公司」樹頭工廠，以新台幣三千五百元之代價，向不知情之張泳森選購樹頭一顆。數日後，乙○○指示不知情之寮國籍「文宋」之人至張泳森工廠，將上述樹頭運出工廠至不詳地點，乙○○即在該樹頭接近底座部位，切割一方形之凹洞，將毒品海洛因磚三十六對（共七十二塊）填塞入該凹洞內，再將切割下來的樹頭外層填補掩蓋，恢復樹頭外觀。九十一年八月底、九月初，乙○○利用不知情「文宋」之人，運輸內藏毒品海洛因磚之上述樹頭回張泳森之上述工廠，乙○○即以新台幣六千五百元之運費，委託不知情張泳森將該樹頭運回台灣。適有龔建儒向張泳森訂購之樹頭準備裝櫃運回台灣，於同年九月初，張泳森即命不知情之員工，將上述藏有毒品海洛因之樹頭，與龔建儒訂購之樹頭裝填於同一批貨櫃中，委託不知情之貨車駕駛人員，將該裝有毒品海洛因之樹頭運輸至泰國曼谷市，再透過不知情之搬運工、陽明海運公司之船務公司人員等人，預定於同年九月十四日，將該藏有毒品海洛因之樹頭貨櫃裝船後，準備運回台灣。同年九月十一日，甲○○再度前往柬埔寨金邊市皇賓飯店與陳澤會面。第三天（即同月十三日左右），乙○○至皇賓飯店，為向蔡振泰交代毒品海洛因磚數量、價金，及走私該等海洛因之代價費用，乙○○即於紙張上書寫「貨款∥３０６０００」（原審誤植為0000000，實際三十六對海洛因之價金為美金三十萬六千元）、「稅金∥１３１０００」（即走私費用為美金十三萬一千元）、「匯損∥１０００」（即美金匯兌之損失）、「預支∥１０００」（即甲○○與蔡振泰至乙○○家打麻將輸錢，向乙○○所借款項）等走私毒品之數量與價額之明細（扣除上開毒品交易部分價額為四十三萬八千元美金，其餘仍歸屬乙○○等人獲得），並於其下方草簽其姓，將該紙張交給甲○○，要甲○○攜回台灣轉交給蔡振泰，並轉告蔡振泰隨時準備收受上述毒品海洛因磚。甲○○於同月十九日返國，將上述紙張交予蔡振泰，並告知蔡振泰隨時準備接貨。同月二十二日，上述毒品海洛因經由不知情之陽明海運船運人員之運送，於同月二十二日運抵台中港區進入台灣領土，乙○○私運管制物品之毒品海洛因進口得逞。於同月二十三日，張泳森委託不知情之「凱悅通運報關股份有限公司」員工報關。同日，蔡振泰因久候毒品海洛因不至，心裡焦急，打電話向甲○○抱怨，並要甲○○詢問陳澤，以確定毒品海洛因交付時間，甲○○即與陳澤取得聯繫。同日晚上十點五十六分，陳澤打電話給甲○○，要甲○○轉告蔡振泰準備於二日後即九月二十五日接收上述毒品海洛因。隨後，甲○○即於電話中轉告蔡振泰，請蔡振泰稍安勿躁。於同年月二十五日上午八時許，不知情之凱悅通運報關股份有限公司人員至台中港區拖櫃提貨，並受張泳森之命，於同日上午十時許，將藏有毒品海洛因磚之樹頭貨櫃，運抵位於苗栗縣三義鄉○○村○○路四三號不知情之龔建儒所經營之「大森桌批發行」貯材場交付樹頭。同日上午十一時許交貨完畢後，在場督工之張泳森打電話詢問乙○○其所交付之樹頭應運往何處交給何人，乙○○即要求張泳森將該樹頭運至雲林縣麥寮鄉三盛村三六號蔡振泰丈人許連呼所經營之「順武堂國術館」

，交予蔡振泰。張泳森即另委託不知情之龔建儒僱用貨車司機轉運至上址交給蔡振泰。同月二十五日上午十一點四十分，乙○○電話與甲○○聯繫，詢問甲○○有關蔡振泰之電話號碼，供互相聯絡，而得順利運送毒品海洛因。不久，甲○○無法聯繫蔡振泰，乙○○即向甲○○表示依照蔡振泰原告知之地址發交毒品海洛因。同日下午，蔡振泰電話聯繫甲○○，甲○○依乙○○之指示取得蔡振泰之電話後，隨即轉達給乙○○。同日下午三時許，龔建儒委託不知情之貨車司機羅標，駕駛大貨車運載該藏有毒品海洛因之樹頭，準備送至雲林縣麥寮鄉三盛村三六號地址交給蔡振泰，龔建儒並提供蔡振泰之電話號碼，以便羅標於找不到路時聯繫使用，不知情之羅標即運輸該樹頭南下。同日晚上六點五十四分許，蔡振泰久等毒品海洛因未到，又與甲○○聯繫，要甲○○詢問乙○○，甲○○隨即與乙○○電話聯絡，乙○○告知甲○○司機羅標之行動電話號碼，要甲○○轉告蔡振泰，由蔡振泰與司機羅標聯繫。同晚七點多，羅標對雲林縣境道路不熟，蔡振泰即與羅標二人電話聯繫，相約於麥寮鄉○○村○○○○道路旁碰面，蔡振泰到場後，取得上述毒品海洛因磚之支配管領，並即引導羅標運輸該藏有毒品海洛因之樹頭至三盛村三六號地址，順利將該樹頭卸下。此時法務部調查局所屬相關調查員見時機成熟，隨即進入屋內逮捕蔡振泰，並扣得上述樹頭一顆、蔡振泰所有準備用以切割樹頭、取出毒品海洛因之電鋸一支，復自該樹頭掩蓋之凹洞內，扣押毒品海洛因磚三十六對（七十二塊），並自蔡振泰處，扣得上述毒品交易之款項明細表一紙。蔡振泰供出毒品來源後，乙○○撥電話給蔡振泰，詢其知否如何自樹頭內取出毒品海洛因，蔡振泰表示看不懂，要乙○○南下處理。於同晚十點三十分許，乙○○駕車至雲林縣西螺交流道下，為調查員緊急拘提到案。同晚九時五分許，調查員在台中市○○街一九六號甲○○友人黃智國住處，緊急拘提甲○○到案，並扣得分別為蔡振泰、乙○○、甲○○所有，供聯繫販賣、走私毒品所用之行動電話各一支等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告等共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決事實欄記載：乙○○與蔡振泰約定，乙○○販賣之海洛因磚，每對（二塊）賣價美金八千五百元，運輸走私海洛因回台之運費代價為每對海洛因磚新台幣十二萬元，嗣乙○○於海洛因裝船前一日書寫一張海洛因價金及走私代價明細請甲○○轉交蔡振泰，該明細紙張記載貨款三十萬六千美元，稅金（即走私費用）十三萬一千美元，匯兌損失一千美元，預支（即甲○○、蔡振泰之前向乙○○之借款）一千美元等情。亦即認定本件毒品買賣係按件計價，蔡振泰應付之總價款為美金四十三萬八千元。依此，則乙○○販賣毒品之犯罪所得應為美金四十三萬七千元（一千美元匯兌美金之價差損失非其所得），乃原判決理由欄四又認上訴人等共同販賣毒品海洛因之犯罪所得為美金五十萬元（即蔡振泰先前預付款），而諭知應沒收美金五十萬元，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。足見原判決此部分事實之認定與理由說明及主文之諭知均不盡相符，有判決理由矛盾之違法。㈡、犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決認定上訴人犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，所得財物為金錢而非金錢以外之其他財物，則如無法追繳時，僅應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決疏未注意及此，諭知所得美金如無法追繳時，應追徵其價額，自有疏誤。㈢、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與該當犯罪構成要件、論罪科刑有關之事實詳實記載，始足判斷其適用法令之當否。倘若事實欄無此記載，而理由欄加以說明，主文欄亦予以宣告，則主文及理由即失其依據，其判決當然為違背法令。原判決就查扣之海洛因磚三十六對（七十二塊），事實欄並未記載其重量，理由欄則說明其淨重為二萬六千二百四十六點八公克，扣除法務部函核准法務部調查局供醫藥或研究用之十公克，剩餘之二萬六千二百三十六點八公克之海洛因應依法沒收銷燬之，並於主文欄為相同之諭知。足見此部分理由之說明及主文之諭知，失其事實之根據，難認適法。又有關上訴人二人所有供聯繫販賣、走私毒品所用之行動電話手機二支，其廠牌、型號為何，原判決事實欄未予明確認定、記載，亦欠允洽。㈣、原判決理由欄三說明被告甲○○及共犯陳澤就運輸第一級毒品及私運管制物品海洛因進口犯行，與乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。惟查原判決事實欄並未記載甲○○、陳澤就此部分犯行，與乙○○有犯意聯絡，亦未記載二人有何行為分擔，亦有違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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