最高法院九十三年度台上字第五八八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第五八八一號

上訴人

丙○○

選任辯護人

宋皇佑律師

選任辯護人

黃榮坤律師

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十

年九月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第二一六號，起訴案號：台灣台南地方

法院檢察署八十九年度偵字第六九六四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人丙○○前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，仍未悔改。又於民國八十九年一、二月間，得知已成年綽號「阿龍」之朱清源有第二級毒品安非他命一批欲出售，二人乃基於意圖營利之犯意聯絡，約定由丙○○負責尋找買主，若交易成功，則由朱清源給付每公斤新台幣（下同）一萬元之利潤；丙○○即轉告上訴人乙○○，並表示如有人要買安非他命即告訴伊。嗣於八十九年四、五月間，警方依台灣台南地方法院檢察署檢察官之指揮，由警方佯裝買主，向上訴人甲○○表示欲購買安非他命，甲○○即於八十九年六月五日，透過乙○○之聯絡，確知丙○○有安非他命來源，並答應事成之後給付甲○○、乙○○利潤後，甲○○、乙○○二人乃基於幫助丙○○、朱清源販賣安非他命之犯意，先於八十九年六月七日，由甲○○與佯裝買主之警方在台南市太白居飯店碰面，約定以總價八百萬元左右購買安非他命。再於同年月八日，丙○○、乙○○、甲○○在高雄市○○○路四六六號慈香庭西餐廳確定買主帶有八百萬元現金後，丙○○即依朱清源之指示，要求買主提供車號Ｐ四｜四一一七號箱型車，交由丙○○駛至高雄市○○○路附近交予朱清源，俟朱清源將安非他命放置車上，再聯絡丙○○與甲○○前往高雄市民生醫院前取車，並由甲○○駕駛前開箱型車，丙○○尾隨在後，共同將安非他命運回高雄市○○○路大高雄加油站前停放，嗣經丙○○、甲○○帶同佯裝買主之警方至加油站拿取安非他命時，為警查獲，並扣得安非他命二十七大包（淨重二六，九五二點四０公克，驗餘淨重二六，九四四點二九公克）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人丙○○以共同販賣第二級毒品，未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年；論上訴人乙○○、甲○○以幫助販賣第二級毒品，未遂罪，各處有期徒刑參年；並諭知上開扣案之安非他命沒收銷燬，安非他命之外包裝均沒收，固非無見。

惟按：㈠、刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就犯罪構成要件之一部行為，已參與實施，即屬共同正犯。依原判決認定之犯罪事實，本件上訴人丙○○販賣第二級毒品未遂之犯行，係由上訴人甲○○與佯裝買主之警方約定買賣之價金，嗣並偕同賣方即上訴人丙○○載送毒品，復帶同買主前往拿取交易之毒品等情。倘若不虛，則上訴人甲○○似已參與買賣價金之議定及買賣標的物（第二級毒品）之交付等屬於販賣第二級毒品罪構成要件之行為，原判決僅論以幫助犯，難謂適法。㈡、有罪判決所記載之犯罪事實與其理由相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾之違法。原判決於事實欄認定上訴人乙○○主觀上僅有幫助丙○○、朱清源販賣毒品之犯意（見原判決第三頁第二行），然於理由內竟說明：上訴人乙○○與丙○○均有販賣之意圖及販賣毒品之犯意等旨（見原判決第五頁末四至二行），非無事實與理由矛盾之違誤。又上訴人甲○○之第一審及原審指定辯護人均為其辯稱：甲○○係受警方之陷害教唆，不能遽予論罪等語（見第一審卷第一六六頁反面、原審卷第二二八頁背面）。而所謂「陷害教唆」，係指基於使人受逮捕之目的，設計教唆原不具犯罪故意之人，著手實施犯罪行為者而言。本件上訴人甲○○是否於佯裝買主之警方，向其虛偽表示欲購買安非他命之前，即具有販賣或幫助他人販賣安非他命之故意一節，與判斷其是否受陷害教唆而犯罪攸關，自應為詳實之記載，並說明其憑以認定之依據，始稱適法。原審就此既未於犯罪事實內詳加認定、明白記載，亦未於理由內說明其憑以論斷之依據，及上開辯護意旨何以不足採取之理由，遽為不利於上訴人甲○○之判決，亦有可議。㈢、本件第一審判決論處上訴人丙○○、甲○○以共同運輸第二級毒品罪，原判決則以「渠等在高雄市內將毒品由甲地運至乙地，自與運輸毒品罪之構成要件不符」等由，資為撤銷第一審關於該二人部分判決之主要依據（見原判決第七至八頁，理由五）。然查「禁煙禁毒治罪條例（已失效）所稱之運輸，係就其行為而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之。至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科。」、「本院院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖，單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何，概論以持有煙毒之罪。」司法院著有三十六年院解字第三五四一號、三十七年院解字第三八五三號解釋例可資參照。是毒品之為運輸或持有，應以運送途程之遠近及數量之多寡等情，並依實際狀況參酌行為人之犯意而為認定。原判決未審酌上訴人丙○○、甲○○二人載送第二級毒品之路程（自高雄市民生醫院至同市○○○路大高雄加油站前）、數量（淨重近約二十七公斤）及其二人之主觀犯意等情狀，資為判斷應否論以運輸毒品罪之依據，徒以其係在高雄市區內甲地至乙地之運送，即認其不成立運輸第二級毒品罪，於法亦有未合。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。依卷內資料，上訴人丙○○、乙○○、甲○○三人於警詢時均供稱：扣案之行動電話三支（見偵查卷第五十頁扣押物品清單，門號各為：0000000000、00

00000000、0000000000號），分別係伊等持以作為聯絡本件安非他命買賣之用等語（見警卷第二頁、第四頁反面、第八頁反面），如果無訛，則各該行動電話應係供販賣毒品所用之物，原判決未說明有何無須沒收之理由，而未依法宣告沒收，併有疏漏。以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；丙○○、乙○○亦上訴表示不服，應認原判決有撤銷發回之原因。末按毒品危害防制條例業於九十三年一月九日全文修正施行，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｒ