最高法院九十三年度台上字第六三七○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六三七○號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊玉珍律師

　　　　　　　　張柏山律師

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月十八日第二

審判決（九十二年度上訴字第一四五一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十

九年度偵字第八七一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十五年十二月間起，至八十九年一月十日止，擔任彰化縣埔心鄉衛生所（下稱埔心鄉衛生所）主任兼醫師，負責該衛生所醫療行政及門診等業務（含開立處方箋及核價），係依據法令從事於公務之人員。緣埔心鄉衛生所對於健保不給付之藥品，及支援埔心鄉老人會、長青俱樂部之藥品，曾以「自費處方」（即自費購藥）之方式處理。上訴人擬於離職後自行開業，為節省用藥成本，竟於八十九年一月十日即其任職於該衛生所之最後一日，意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，利用其職務上之機會，於同日下午分別以其本人、楊陳麗觀、張麗卿、徐莊玫瑛等人之名義掛號後，再利用其有權開立處方箋及核價之機會，明知其本人與楊陳麗觀、張麗卿、徐莊玫瑛均未實際就診，卻仍以上開「自費處方」之方式，在其本人與楊陳麗觀、張麗卿、徐莊玫瑛等人之處方箋上，虛載其與楊、張、徐等人均因「其他急性上呼吸道感染」而就診等不實內容，並開立如原判決附件所示「使用藥品」品名及數量之自費處方箋。而依據該處方箋所記載「使用藥品」之品名與數量，上訴人、楊陳麗觀、張麗卿、徐莊玫瑛之藥品總價，分別應為新台幣（下同）九萬五千六百二十七元、五萬一千四百二十一元、七萬六千一百十元、八萬零八百三十五元。但上訴人卻故意在該處方箋收費「合計欄」上，依序不實記載為二萬元、二萬元、二萬元及三萬元（合計為九萬元），並連續持以行使，使該衛生所不知情之收費人員蕭美惠僅向上訴人收取九萬元，並使該衛生所負責調劑藥品及藥品管理之陳素貞，及保管注射針劑之楊月珍均陷於錯誤，而分別依上述自費處方箋上所記載之「使用藥品」品名與數量，打包交予上訴人。上訴人再將上開藥品運回其所開設之「甲○○診所」供己使用，而以此方式連續向埔心鄉衛生所詐取價值共計二十一萬三千九百九十三元（原判決誤繕為二十一萬三千九百九十四元）之藥品，足以生損害於該衛生所。嗣經該衛生所兼代主任林錦山於同年月三十日製作會計報表時，發現該期收支虧損而查悉上情；上訴人乃於同年二月二日繳回短付之二十一萬三千九百九十四元等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。

惟查：按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具有連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪構成同一罪名，始足當之。若數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。依原判決事實之認定，上訴人於八十九年一月十日下午，明知其本人、楊陳麗觀、張麗卿、徐莊玫瑛均未實際就診，卻在彼等之處方箋上，虛載因「其他急性上呼吸道感染」而就診等不實內容，並開立如原判決附件所示「使用藥品」品名及數量之自費處方箋，並在該等處方箋上依序不實記載為二萬元、二萬元、二萬元及三萬元，並持以行使，使不知情之蕭美惠僅向其收取九萬元，並使陳素貞、楊月珍均陷於錯誤，而依該等處方箋上所示「使用藥品」品名與數量，將合計價值三十萬三千九百九十三元之藥品，打包交予上訴人等情。倘若無訛，則上訴人前揭數次登載不實事項於公文書，及利用職務上機會詐欺取財之行為，既係在同一密切接近之時地實施，且侵害同一法益，究竟係屬可各自獨立成罪之數次行為，而應分別成立連續犯一罪？抑或應視為數個舉動之接續實施，而分別成立接續犯之包括一罪？似非無進一步商榷研酌之餘地。原判決對此未詳予審究論析明白，遽論以連續犯一罪，自嫌速斷。又按法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，而改依其他適當之法條判決者，以起訴書所記載之犯罪事實，與法院所認定之犯罪事實，其基本社會事實相同，為其前提。本件檢察官以上訴人有侵占公有財物之犯罪事實，認係觸犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪，而提起公訴。原判決認為上訴人並無侵占公有財物之事實，而係利用職務上之機會詐取財物，乃變更起訴法條，改依同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪論科。但其對於起訴書所記載之犯罪事實，與其所認定上訴人之犯罪事實，其基本社會事實是否相同？並未加以論敘說明，尚嫌理由不備。再原判決認定上訴人以前揭詐術取得其本人、楊陳麗觀、張麗卿、徐莊玫瑛之藥品價格，分別為九萬五千六百二十七元、五萬一千四百二十一元、七萬六千一百十元、八萬零八百三十五元（合計為三十萬三千九百九十三元）；而上訴人已繳付藥費九萬元，因認其共詐得價值二十一萬三千九百九十三元（原判決誤載為二十一萬三千九百九十四元）之藥品等情。惟查本件起訴書「證據及所犯法條欄」第（二）項內記載：「……依台灣省立醫療院所收費一覽表、行政院衛生署所屬醫療機構收費之規定：普通藥（劑費）以進價加百分之二十計收，高價藥（劑費）以進價加百分之十五計收，是實際上被告甲○○應繳納之藥費應約四十萬元，而不只三十萬三千九百九十四元」等情（見起訴書第四頁第一行至第四行）。究竟起訴書上開記載內容是否可信？此與上訴人所詐得藥品金額多寡之計算有關，亦有併予調查釐清之必要。原判決對於起訴書上述記載是否可取，並未詳加調查，並於理由內加以論敘說明，亦有調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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