最高法院九十三年度台上字第一一八０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一一八０號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月三十一日第二審

判決（九十年度上訴字第一四四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年

度偵字第一五一二三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○於他人保安林內，擅自設置工作物罪刑（處有期徒刑柒月，緩刑貳年），固非無見。

惟按民國八十七年五月二十七日修正前森林法第五十一條第一項或第二項之處罰，以在他人之森林內，或他人之保安林內擅自墾植或設置工作物為要件，所稱「森林內」

、「保安林內」，係指在森林之內或保安林之內，亦即土地上已有森林或保安林存在而言，故地目雖為森林用地或保安林地，如實際上尚無森林或保安林存在，仍無該修正前森林法第五十一條第一項或第二項規定之適用，尚難論以該條項之罪（本院八十四年台上字第二七一九號及七十二年台上字第五九六號判決，均採相同見解，此與修正後森林法第五十一條第一項已擴及在他人「林地內」擅自墾殖或占用，亦加處罰不同。本件依原判決理由內之說明，上訴人擅自舖設柏油路之土地，雖係國有保安林地，但上訴人行為當時（八十六年四月間）該林地上並無造木等情，如屬實在，揆之上開說明，上訴人之行為，是否該當該修正前森林法第五十一條第一、二項之罪，不無疑問，自有再加釐清之必要。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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