最高法院九十三年度台上字第一三六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一三六五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　︵另案在台灣新竹監獄執行中︶

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月

二十四日第二審判決︵九十二年度上訴字第三三二八號，起訴案號：台灣基隆地方法

院檢察署九十一年度偵字第二三九五號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○基於概括之犯意，先後於：㈠民國︵下同︶九十一年一月底、二月初某日下午一時許，在基隆市中興游泳池旁一家ＯＫ便利商店旁之巷口，以原價新台幣︵下同︶一千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因一小包︵○．二公克︶與潘一全。㈡九十一年三月上旬某日晚間，在基隆市○○路九十九號三樓之一上訴人住處樓下，由上訴人以原價二千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因一小包與潘一全，潘一全並以其所有較貴之ＮＯＫＩＡ牌八二一○型手機換取上訴人之ＮＯＫＩＡ牌三三一○型手機，而以二千元計價支付價金。㈢九十一年三月中旬某日晚上八時許，在基隆市○○路九十九號三樓之一上訴人住處樓下附近巷內，由上訴人以原價六千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因一小包︵一公克︶與潘一全，並由潘一全以ＣＤ手錶一只，計價現金三千元交付上訴人。㈣九十一年三月中旬某日下午二時至三時之間，在基隆市○○路若石幼稚園旁巷內，由上訴人以原價二千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因一小包︵○．五公克︶與潘一全，並由潘一全以前開ＮＯＫＩＡ牌三三一○型手機計價一千元，及另只鑽戒︵不知成色︶計價一千元，共計二千元支付價金。㈤九十一年三月下旬某日下午二時至三時之間，在基隆市○○路二巷內，由上訴人以原價一千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因一小包︵○．二公克︶與潘一全，並由潘一全以譚雲怡所有之金戒指︵並非鑽戒︶計價現金一千元支付價金。㈥九十二年四月上旬某日晚間十一時三十分許，在基隆市○○路一百巷內，由上訴人以原價一千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因一小包︵○．二公克︶與潘一全。嗣上訴人於九十二年四月十三日晚間，去電潘一全詢問是否要毒品時，潘一全家人乃私下報警，當晚十一時三十分許，上訴人前往基隆市○○路二十巷十三號潘一全住處樓下時，為警趕至當場，查獲並扣得其所有之海洛因一小包︵淨重共○．一一公克，包裝重○．一九公克︶、ＮＯＫＩＡ牌三三一○型手機一支及ＣＤ手錶一只等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：一、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，亦並不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限。原判決既認定上訴人連續轉讓毒品海洛因予潘一全，前後共六次，轉讓海洛因之代價分別為一千元、二千元、三千元、二千元、一千元及一千元，其中潘一全於第二次，係以其所有較貴之ＮＯＫＩＡ牌八二一○型手機換取上訴人之ＮＯＫＩＡ牌三三一○型手機，而以二千元計價支付價金；第三次係以ＣＤ手錶一只，計價現金三千元交付上訴人；第四次係以前開ＮＯＫＩＡ牌三三一○型手機計價一千元，及另只鑽戒︵不知成色︶計價一千元，共計二千元支付上訴人；第五次係以譚雲怡所有之金戒指計價現金一千元支付上訴人各等情；準此，上訴人轉讓毒品所得財物計有前揭之第一次及第六次轉讓所得各一千元，及其餘各次所得之ＮＯＫＩＡ牌八二一○型手機、ＣＤ手錶、ＮＯＫＩＡ牌三三一○型手機、鑽戒、金戒等財物，依前揭說明，均應沒收之，除現金新台幣部分本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，如所得現款全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之者外，其餘財物如全部或一部不能沒收時，即應追徵其價額或以其財產抵償之。原判決僅就扣案之ＣＤ手錶及ＮＯＫＩＡ牌三三一○型手機部分予以宣告沒收，而置其餘部分於不顧，難謂無判決不適用法則之違誤。二、刑法上關於販賣罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。且其販賣，不以得利為條件，縱未得利，亦無妨於犯罪之成立︵本院十八年上字第七六七號、二十五年非字第一二三號判例要旨參照︶。原判決以本案尚無法證明上訴人價讓毒品予潘一全有從中賺取差價之情事，或係意圖供販賣而持有毒品，乃認定上訴人係以原價轉讓毒品，而變更檢察官起訴書所引用之法條，改論以轉讓毒品罪︵見原判決第十三頁︶；然據潘一全於警詢供稱：﹁因我有心要戒除毒癮，今甲○○又要來我家找我，我不堪其擾故向警方報案﹂、﹁︵與甲○○︶是朋友關係。沒有仇恨﹂云云︵見本案警卷第六、八頁︶，徵之政府取締毒品甚嚴，毒品海洛因價格高昂，取得不易，衡情上訴人與潘一全僅係一般朋友關係，如非為圖營利，有無多次以原價轉讓毒品海洛因予潘一全，甚至主動找上潘一全欲為交易對象之可能，即非無詳酌之餘地。原審對於上訴人之毒品來源是否屬其意圖營利而販入，未詳予勾稽審認，即僅以上訴人與潘一全交易並未賺取差價，資為認定上訴人與潘一全毒品交易之行為僅成立轉讓第一級毒品罪，自難認允洽。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｖ