最高法院九十三年度台上字第二二四０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二二四０號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年一

月八日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第三０六號，起訴案號：台灣苗栗地方

法院檢察署八十九年度偵字第一七三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員侵占公有財物，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年；固非無見。

惟查：㈠事實之認定應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，即未能排除其合理之懷疑致未能形成有罪之確信，基於無罪推定原則，自應為無罪之諭知；再被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據證明被告犯罪，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪；刑法之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有而侵占自己持有他人之物為構成要件，所稱「侵占」，係指對於他人之物，本無處分權限，乃以不法所有意思，排除他人行使所有權而自行實現其不法領得意思之一切行為，其實行所有權內容之行為，若實施處分之行為，即將自己持有他人之物，視為自己之物而加以處分，固屬顯然，若易持有為所有之行為，即變更持有之意為所有之意，例如將自己持有他人之物抑留隱匿而詐稱遺失或被盜而表明不法據為所有之行為者亦屬侵占既遂，然被告是否有不法據為所有之行為，縱有合理之懷疑，仍應以嚴格之證據證明。本件依原判決事實欄之認定及理由欄之說明，被告於民國八十八年十二月一日持有之公有財物新台幣（下同）十三萬元，未於當日下午及翌日上午，依存款習慣存入郵局，而遲至同年月八日及八十九年一月五日始分二次存入郵局，嗣於八十九年一月十日經中華電信公司苗栗營運處總務課助理管理師李昌洋核帳時查覺存款過程異常而案發，上訴人一再辯稱：因遺失該系爭公款，為掩飾其過失而隱瞞，旋向其朋友借錢而補存郵局云云，原判決雖說明其辯解如何不足採，然究憑何積極證據證明上訴人變更持有為所有之主觀犯意？原判決未予論敘，有理由不備之違法。㈡原判決於理由欄謂：「被告於八十八年十二月一日雖曾將其遺失公款之事，告知其朋友即苗栗縣警察局大湖分局督察員廖健彰，此經廖健彰於偵審中供明，惟廖健彰先後就被告究竟有無告知遺失之數額及公款，所述不一，況證人廖健彰既證述有告訴被告要報警備案，何以被告仍未報警備案，而被告既未報案，將來又如何證明係其失竊而主張權利，在在與常情不合，益徵被告辯稱持有之十三萬現金營收係於路上遺失云云，不足採信，殊難以證人廖健彰上開證述據為有利被告之認定」；然上訴人若有意侵占系爭公款，理應密而不宣，何以於八十八年十二月一日及其後數次，請求廖健彰代尋失款而對外張揚？其有無可能經縝密策畫於侵占既遂後，故弄玄虛而佯向廖健彰請求代尋？又上訴人未正式報警，能否即謂其有侵占之故意？以上俱與上訴人是否有侵占之主觀犯意至有關係，原判決未審認論敘，亦有違誤。㈢刑法之牽連犯，係指犯罪行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言，至數行為間有無方法或結果行為之牽連關係存在，應以行為時客觀之事實為斷，即數行為間，客觀上認其方法行為或結果行為與目的行為有直接密切之關係，始為牽連犯，若行為人於犯罪後，為掩飾其罪行，始行起意另一犯罪行為，二罪間自難認有牽連關係，應屬併罰關係。本件依原判決認定之事實，上訴人於八十八年十二月一日侵占本件系爭公款後，為避免犯行遭人察覺，於同年十二月八日變造郵局存款單備查聯之私文書並行使；如果無訛，其於侵占既遂後，行使變造私文書，既祇在掩飾其侵占之罪行，能否謂兩罪間有牽連關係？原判決未切實審酌，遽謂有方法結果之牽連關係而依牽連犯規定從一重處斷，尚嫌率斷。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因；至原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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