最高法院九十三年度台上字第二八○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二八○三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九

十二年一月二十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三四二號，起訴案號：

台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第三八七○號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件原判決以檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○基於幫助綽號「大胖仔」販賣毒品海洛因及麻醉藥品安非他命之犯意，於民國八十六年五月九日十二時許，在屏東縣里港鄉富源旅社前，從「大胖仔」處收受毒品海洛因一大包後自行分裝為十二小包（毛重三．○八公克）及安非他命三小包（毛重一．五公克），並自「大胖仔」無償取得毒品海洛因一小包（毛重○．七公克）作為酬勞，嗣於同日下午十六時二十分許，在屏東縣里港鄉春林村老人活動中心招待所內欲兜售時，為警方當場查獲，並扣得毒品海洛因十三包、安非他命三小包等情，認被告涉犯（修正前）肅清煙毒條例第五條第一項，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之幫助販賣毒品及幫助販賣化學合成麻醉藥品之罪嫌；惟經審理結果，認被告犯罪不能證明，因將第一審論處被告幫助販賣毒品，未遂（累犯）罪刑之判決撤銷，改判諭知無罪之判決。固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。被告於第一審法院審理時對於警詢、偵訊之供述自陳實在（見第一審卷㈠第四十一頁第八、九行），又於八十七年一月二十一日第一審審理時詳述販賣毒品之過程（見前引卷第一四五頁至第一四七頁），上開不利被告之供述，原審未加審酌，又未敘明不足採之理由，自有判決理由不備之違法。㈡、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。依卷內資料，證人李錦琪於原審之供證，查獲地點在活動中心，非原判決認定被告施打海洛因後在樹下睡覺，原判決認定與卷內資料已有未合。又被告當場承認持有販賣毒品，並未供稱持有之毒品要供自己吸食，原判決記載毒品要供自己吸食之用，亦與卷證資料不相適合，其因此將不利被告之供證內容，誤為有利被告之認定，自屬證據上理由矛盾之違法。㈢、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。查以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準；如係事前即有謀議，而共同販入再賣出，縱賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑責。按販賣第一級毒品海洛因，除買方支付價金外，賣方移轉交付海洛因與買方，為其主要構成要件；若依被告於警詢、偵查之供述，於有人向綽號「大胖仔」購買毒品時，伊負責交付，其所參與者應屬構成要件之行為，似非幫助犯；又依證人李錦琪之證言，被告當時供述所持毒品並非供自己吸食之用，其將毒品分裝係為販賣（見原審更㈠卷第八十八、八十九頁），則被告所為，是否係欲販賣而販入﹖或與綽號「大胖仔」者係共謀販賣而販入﹖或意圖販賣而持有毒品，凡此事項攸關被告此部分犯行是否應負既遂罪責，顯有調查究明之必要，乃原審未詳查敘明，遽行判決，自有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ