最高法院九十三年度台上字第二八三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二八三三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

謝志嘉律師

右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九

十三年二月二十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第五四號，起訴案號：台

灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第二九六四、三０九九、三一八一號、八十八

年度偵字第九九、一三七、三九四號、八十八年度偵緝字第四號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○知悉陳胡向台東縣政府所承租耕作之台東縣金峰鄉○○段七九、八四、八五、九六、九七、九八、九九號等多筆公有土地，係屬行政院核定之山坡地保育利用範圍。竟與其弟即上訴人乙○○向陳胡洽商讓渡上開土地，共謀在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物。於民國八十四年十一月三日，由上訴人等共同與陳胡簽立土地讓渡書，由陳胡將承租保管之上開台東縣金峰鄉○○段八四、八五、九六號三筆，以每公頃新台幣（下同）一百七十萬元之價格，讓渡予上訴人等。旋上訴人等即基於概括之犯意，先後於同年五月、十月、八十五年二月、三月間，在該三筆及同段九七號公有山坡地擅自墾殖及設置工作物，即蓋建如原判決附表所列之木造房屋、涼亭、種植花木等。嗣於八十五年二、三月間，分別以七百萬元、三百五十萬元、一百七十五萬元及一百餘萬元之價格，出售予張文淇、李隆榮、林榮洲、方世傑使用等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同連續在公有山坡地擅自墾殖並設置工作物（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。

又山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第十六條、第二十五條、第三十五條對超限利用之規定自明。本件原判決事實欄記載：陳胡向台東縣政府承租台東縣金鋒鄉○○段八四、八五、九六、九七號等公有山坡地耕作後，將其中第八四、八五、九六號土地讓渡予上訴人等，上訴人等乃在該三筆土地及前開九七號土地墾殖或設置工作物。依其所載，前揭八四、八五、九六號土地既經陳胡向台東縣政府承租後，再讓渡予上訴人等，則上訴人等似係向原取得該第八四、八五、九六號土地占有使用權之陳胡，受讓該三筆土地後予以開發經營，其於該三筆土地墾殖或設置工作物，如何能論以前開罪責？原判決並未說明其理由。又據台東縣政府覆函載述：前開台東縣金鋒鄉○○段八四號土地放租予陳胡，同段八五號土地放租予陳進興，同段九六、九七號並無辦理放租等情（見第一審卷第四一頁）。則如何謂陳胡已向台東縣政府承租該八五、九六、九七號土地﹖亦非無疑。其與判斷上訴人等是否成立前開犯行攸關，自須深入研求，並詳述理由，乃原審未就之詳予調查究明，即為前揭認定，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。

原判決事實欄既謂上訴人等係向陳胡受讓系爭台東縣金鋒鄉○○段八四、八五、九六號等土地後，始在其上墾殖及設置工作物。復謂上訴人等係於「八十四年十一月三日」，向陳胡受讓前開土地，並自「八十四年五月」起，在該土地墾殖及設置工作物，而反指上訴人等於向陳胡受讓該土地前即已在其上墾殖及設置工作物。據此以觀，原判決事實欄之記載前後不相適合，自難為適用法律之依據。㈢原判決主文欄及理由欄均載述，如原判決附表「墾殖及工作物欄」所列之物，應宣告沒收（見原判決第二頁第三至六行、第六頁第四、五行）。但原判決附表並無所謂「墾殖及工作物欄」，則其主文欄之記載及理由欄之說明，即失所依憑。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ