最高法院九十三年度台上字第六一一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六一一九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　（現在台灣台北監獄執行中）

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月五

日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第八四八號，起訴案號：台灣台北地方法院

檢察署八十九年度偵字第七五五一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於轉讓第二級毒品，未遂罪刑部分之判決，改判乃論處上訴人甲○○以轉讓第二級毒品，未遂罪刑，固非無見。

惟查：毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪，係指無償讓與他人者而言。稽之卷附民國八十九年五月三日偵查庭錄音帶譯文，上訴人於檢察官偵查中係供稱：「（問：大麻呢？）大麻是要給他們做樣品的」、「（問：安非他命呢？）也是樣品，他（指魏進男）說拿一些做樣品要拿回去看看，要拿回去交代，看可以他才要拿」、「（問：被抓到這次你有試用嗎？）沒有，這次拿就直接拿給他了，他拿一小塊，我就要拿給他們試用，他們要拿去試用的，那天他們還沒來，警察就來了」、「（問：魏進男這次跟你交易怎麼聯絡的？）我們沒有交易，我們就打電話」、「（問：你打給他還是他打給你？）他打呼叫器給我，我回他電話，這次是他叫我載他回去看他女兒，他要拿去給別人做樣品，他沒有賣，他是說他朋友要的」，有該錄音帶譯文附卷可憑（見原審上更㈡卷第七十五至七十七頁）。如果無訛，則扣案之安非他命及大麻，係上訴人交由證人魏進男轉交魏進男之朋友試用。乃原判決引用上開上訴人之供詞，遽於事實欄內認定「甲○○復另行起意，欲轉讓第二級毒品安非他命與魏進男，供作日後販賣該第二級毒品之樣品」（見原判決第二頁倒數第三行至第三頁第一行），其事實之認定顯與卷內資料不符，已有未合。又證人魏進男始終否認有無償受讓上訴人交付之安非他命及大麻之犯行，其於第一審法院證稱：「（問：上訴人說四月二十五日去找你，你說朋友要毒品，查獲的安非他命、大麻是要給你作樣品？）沒有這回事」（見第一審卷第一二五、一二六頁）。乃原判決未詳細勾稽，遽以上訴人在上開偵查中之供詞論處上訴人以轉讓第二級毒品，未遂罪刑，亦難謂為允當。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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