最高法院九十三年度台上字第六八五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六八五五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

莊崇意律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一

年一月三十一日第二審判決 (九十年度上訴字第一八九一號，起訴案號：台灣彰化地

方法院檢察署八十九年度偵字第五七七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○前曾因犯贓物罪經原審法院判處有期徒刑一年確定，於民國八十八年五月十六日執行完畢，猶不知悔改，復於八十九年二、三月間，意圖供製造毒品之用而在彰化縣彰化市○○里○○路○段三三八號之一即其住處之院子內，以盆栽種植第二級毒品大麻三株，已分別成長為一百四十公分、九十公分及六十公分高，並於其後之不詳時間，以摘取大麻葉子予以曬乾後再剪碎之方式，製造第二級毒品大麻。嗣於八十九年八月一日十七時五十分許，為警在上址查獲，並扣得其製造之第二級毒品大麻四包（淨重共計十二．六一公克，另查扣之一包物品經鑑定結果並無大麻成分）及大麻盆栽二盆（共三株）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人製造第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑。原判決認上訴人摘取其栽種之大麻葉子予以曬乾，並剪碎之行為，成立製造第二級毒品大麻罪未說明其認定之理由，自有未合。㈡、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。上訴人持有之大麻四包，淨重為十二點六一公克，包裝重為十三點四九公克，有法務部調查局鑑定通知書可稽（見偵查卷第二十四頁），原判決未依上開規定，將該包裝宣告沒收，有不適用法則之違法。㈢、上訴人栽種之大麻三株，已經法務部調查局予以曬乾，其淨重為三十九點五五公克（見偵查卷第二十三頁之鑑定通知書），原判決自應以此曬乾後之大麻宣告沒收並銷燬之，以利執行，惟原判決仍諭知沒收並銷燬「大麻三株」，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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