最高法院九十四年度台上字第四一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四一一四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第八五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一八六一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十三年年九月二十九日凌晨三、四時許，在台北市中正區○○○路○段臨二十號皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌公司）之工地內，趁四下無人之際，徒手竊取該公司所有每支價值新台幣（下同）一千八百元左右之不鏽鋼欄杆二十四支（此部分併由原法院另案九十四年度上訴字第一三○三號甲○○所涉常業竊盜案件審理），得手後，復承前為自己不法所有之概括犯意，再於同日清晨七時五十分許前往該址，徒手竊取皇昌公司所有不鏽鋼欄杆，尚未得手之際，經皇昌公司工作人員楊必成當場抓住上訴人之右手，嗣由警衛李基才抱住上訴人之身體，互相扭打，上訴人為脫免逮捕，強行推開，對楊必成揮拳攻擊，幸為楊必成躲開，當場對於楊必成及李基才施以強暴行為，上訴人趁隙逃逸。上訴人復於同年十月十四日晚間八時十分，在台北市○○區○○路二號（ＮＯＶＡ資訊廣場）三樓三一八攤位德誼數位科技公司（下稱德誼公司）內，趁該公司店員不注意之際，徒手竊取該公司所有價值四萬七千九百元之筆記型電腦一台，得手後旋即離開，經德誼公司店長劉士豪察覺有異，上前追趕，並取回上訴人手中持有之前開筆記型電腦，質問其為何竊取，欲帶同上訴人前往三樓管理室。詎上訴人為脫免逮捕，強行推開劉士豪，劉士豪馬上通知ＮＯＶＡ資訊廣場管理部專員游仁德，游仁德知會保全人員，旋即在同址一樓服務台與保全人員合力逮獲上訴人，上訴人乃承前為圖脫免逮捕之接續犯意，以頭部撞擊游仁德之頭部右方太陽穴部位二次，當場對於劉士豪、游仁德施以強暴行為，嗣經游仁德及保全人員將之制服等情。

因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人連續竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴罪刑。固非無見。惟查：（一）常業犯罪，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題。原判決既認上訴人於九十三年九月二十九日凌晨三、四時許，在台北市中正區○○○路○段臨二十號皇昌公司之工地內，竊取該公司所有之不鏽鋼欄杆二十四支，係上訴人所犯常業竊盜案件之一部（原判決理由五：併同院九十四年度上訴字第一三○三號上訴人所涉常業竊盜案件審理），復認該部分竊盜犯行，與其同日清晨七時五十分許，在同上址，竊取皇昌公司所有之不鏽鋼欄杆未遂罪部分，有連續犯之關係，於理由內敘稱：「前後二次竊盜行為，被告主觀上係基於一個概括之犯意，客觀上先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，非難以強行分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，應係連續犯」等語（原判決理由四），其對常業犯之性質已有所誤解；而原判決既將前後二次竊取不鏽鋼欄杆之行為認屬連續犯，然連續犯為裁判上之一罪，基於審判不可分之原則，尤不得將連續犯之數行為，強行分開審判。原判決嗣又於理由內認定其後一次竊盜未遂犯行，為圖脫免逮捕，當場施以強暴行為，應單獨成立準強盜罪，而前一次竊盜既遂犯行亦應獨立處斷，再將連續犯前後二次之行為分開審判，其適用法則前後理論不一貫，復有判決理由矛盾之違法。

（二）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。

所謂已受請求之事項未予判決者，係指法院對於起訴、自訴或上訴部分，本屬應行裁判之部分，而遺漏未為任何裁判者而言；申言之，法院審判之範圍應與起訴之範圍一致，始稱適法。本件第一審檢察官將上訴人於九十三年九月二十九日凌晨三、四時許竊取皇昌公司所有之不鏽鋼欄杆二十四支既遂部分及同日清晨七時五十分許，在同上址，竊取皇昌公司所有之不鏽鋼欄杆未遂罪部分一併起訴，原判決僅就九十三年九月二十九日清晨七時五十分許，竊取皇昌公司所有之不鏽鋼欄杆未遂罪部分為判決，就同日凌晨三、四時許竊取皇昌公司所有之不鏽鋼欄杆二十四支既遂部分，究應為如何之審判，則未為交代，僅略謂：「被告意圖為自己不法之所有，於九十三年九月二十九日凌晨三、四時許，在台北市中正區○○○路○段臨二十號皇昌營造股份有限公司承作之工地內，趁四下無人之際，徒手竊取該公司所訂購每支價值新台幣一千八百元左右之不鏽鋼欄杆二十四支，所涉竊盜犯行，併由本院另案九十四年度上訴字第一三○三號甲○○所涉竊盜案件審理，併予敘明」等語（原判決理由第五）。復有已受請求之事項未予判決之違背法令。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又，刑事訴訟法上之辯護人，祇區分指定辯護人與選任辯護人二種；原審誤將辯護人之由於法院指定或其他委任方法所為之辯護人載稱「義務辯護人」云云，尚有欠洽，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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