最高法院九十四年度台上字第五三一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五三一七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　1弄1

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年六月二十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第九五一、九五二、三一八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告基於無償轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十八年十二月間起至八十九年一月七日止，以其向「阿南」（或稱『進哥』）或黃國展所購進之第二級毒品安非他命，連續在台南市○○路附近，以雙方合資為由，先後三次，各按新台幣（下同）一千元、一千元及五千元之原價提供予王信介施用。嗣於八十九年一月六日十九時二十五分許，適王信介與林殷盛駕駛車號ＵＮ—二九二二號自小客車行經國道一號三百十三公里北向新市收費站時，為國道公路警察局第五警察隊查獲。經王信介供出其毒品來源，並配合警方以電話連繫被告，由王信介詢問其有無安非他命，與被告約定地點後，於八十九年一月七日一時二十分許，當被告抵達約定地點（台南巿大同路與府連路口之統一超商）時，當場為警查獲，並自其所騎乘至現場之車號ＴＬＷ—四一三號機車置物箱內扣得安非他命五小包（合計淨重四‧四一公克、合計包裝重一‧五五公克）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續轉讓第二級毒品罪，判處有期徒刑壹年陸月，諭知扣案之安非他命伍小包（合計淨重肆點肆壹公克）均沒收銷燬之，包裝總重壹點伍伍公克宣告沒收之，固非無見。

惟查：（一）按犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，其因犯罪所得之財物應予沒收，同條例第十九條第一項規定甚明。原判決事實認定：被告以其向「阿南」（或稱『進哥』

）或黃國展所購進之第二級毒品安非他命，連續在台南市○○路附近，以雙方合資為由，先後三次，各按一千元、一千元及五千元之原價提供予王信介施用等情（見原判決第一頁事實一、第二至六頁）。如果無訛，被告顯自王信介處取得七千元之代價，依上開規定，即應諭知沒收。被告因原價提供毒品而取得之七千元，即為其犯轉讓第二級毒品所得之財物，何以未依前揭規定併予宣告沒收？或詳實說明不得宣告沒收之理由，難謂無適用法則不當及判決理由不備之違誤。（二）所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。是二者之區別，在於行為人有無營利之意思為斷。原判決於理由內說明：「證人王信介於偵查中證稱：『我說一星期前，與被告一起合資購買，警察再問我，如何跟他聯絡，我就打電話給被告，問他那邊有無安非他命，叫被告出來，被告說有安非他命，我就帶警察，去約定地點』等語。由上供述，再參酌王信介第一、二次警詢筆錄，對照觀之，顯見王信介自始至終均指證，被告僅與其合資購買並轉手安非他命，並未販賣安非他命。……證人王信介對於與被告合資購買安非他命一事，供述始終如一，……被告與王信介合資並進而交付安非他命之行為評價，並非販賣，僅屬轉讓範疇。益難依王信介之證詞，即論以被告販賣罪責。是依據被告及王信介歷次供述僅能證明被告係將所購得之安非他命以原價轉手予王信介，並無任何具體證據足認其有從中牟利之意圖及行為，自屬轉讓安非他命無疑」（見原判決第四頁倒數第八至十一行、第七頁第二至八行、第八頁倒數第四、五行、第九頁第二、三行），資為變更起訴法條，改判諭知上訴人轉讓第二級毒品罪之理由；其事實則記載：被告基於「無償」轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，……各按一千元、一千元及五千元之「原價」提供予王信介施用等情（見原判決第一頁，事實一、第一至六行）。如果不虛，則上訴人究係無償轉讓安非他命？或有償而僅以原價提供安非他命？抑為合資購買？前後未見一致。又被告苟與王信介合資購買毒品，理應於購買後，即按王信介之出資比例一次交付完畢，方符情理，何竟分次交付？而毒品之交付，須冒遭警查獲之極大風險，交付之次數愈多，風險愈大，除非至愚，豈致如此？是其合資購買之說，是否合乎經驗法則，而堪採信，饒有研求餘地，因攸關法律之適用，自有調查釐清之必要，原審未予究明，時而認被告「無償」轉讓；時而認其以「原價」提供予王信介施用；時而謂係兩人「合資購買」。致其事實真相如何？混沌不明，本院亦無從為適用法則當否之判斷。（三）審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決理由論述：證人王信介對於與被告合資購買安非他命一事，供述始終如一，對購買過程供稱：是經其聯絡被告後，再由其開車載被告至交易地點，由被告下車拿取安非他命，二人再視出資額，分配安非他命等語（見原判決第九頁，理由三之《三》之《９》）。

如果屬實，其購買安非他命之方式，係由王信介聯絡被告後，一同前往購買，再行分配。然被告於八十九年一月七日經王信介聯絡後，如仍循前揭模式，既係欲同往購買毒品，何以於當日仍須攜帶安非他命五小包？而與平日之合資購買方式迥異。是被告該日之行為，能否視為欲與證人合資購買毒品？或屬販賣之行為，原判決並未詳加說明，亦嫌判決理由不備。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告亦上訴表示不服，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｙ