最高法院九十四年度台上字第六八七五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六八七五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　弄9號

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　巷1號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月十四日第二審更審判決（九十四年度上更

㈠字第四二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三００五、一三五０八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○販賣第二級毒品罪部分科刑之判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同連續販賣第二級毒品罪刑之判決，固非無見。

惟查：㈠、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決認定0000000000號呼叫器係上訴人乙○○所有，供上訴人等販賣第二級毒品安非他命所用之物，雖未扣案，仍應為沒收之諭知；惟原判決未依前揭規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，適用法則即有未當。㈡、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。原判決認定上訴人等共同意圖營利，基於概括犯意，由甲○○分別於民國八十七年九月間、同年十二月中旬、八十八年一月及同年三月底向綽號「大哥」之不詳姓名成年男子，以每兩（三十七點五公克）新台幣（下同）二萬元之代價，各販入第二級毒品安非他命一大包，或從中抽取部分供己施用，或分裝成小包透過乙○○找買主，理由欄並論述甲○○多次購買大量之毒品安非他命，尚未用罄，旋又購買超乎一時所需之大量毒品安非他命，其因欲販賣而販入毒品安非他命甚明等語，似認甲○○上開向綽號「大哥」之人購買安非他命，均已構成販賣第二級毒品罪，惟原判決嗣卻僅論述甲○○、乙○○四次非法販賣安非他命予戴芳婷，構成販賣第二級毒品罪，對於多次向綽號「大哥」之男子販入安非他命之行為未予評價究係犯何罪名，事實與理由、理由與理由之論述即有矛盾。

以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ