最高法院九十四年度台上字第一二二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一二二七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在押台灣台北看守所）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十二月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第二九三五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五０五號、偵字第二二八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以上訴人甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十二年一、二月間某日起至九十三年五月十七日中午某時許止（確實時間不詳），連續在其位於台北縣板橋市○○路二六０巷三十三號一樓租屋處以及台北縣中和市○○路四二三巷四號五樓友人住處，以將海洛因置入注射針筒注射之方式，施用海洛因多次。嗣於九十三年五月十七日下午三時許為警在台北縣中和市○○路二０五號租屋處緝獲，並扣得其所有之海洛因研磨機一台、注射針筒三支、文件一頁、護照一本、海洛因二袋（淨重二十八點四二公克、包裝重一點零八公克）及海洛因磚二小塊（淨重三十三點二七公克、包裝重零點七八公克），因認上訴人連續犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪（上訴人另連續施用第二級毒品安非他命部分，業經原審判處有期徒刑八月確定），並以扣案之海洛因研磨機一台、注射針筒三支係上訴人所有供施用海洛因之工具，第一審漏未諭知沒收有所未洽，因而撤銷第一審判決，改論上訴人連續施用第一級毒品罪刑（累犯），扣案之海洛因研磨機一台、注射針筒三支沒收，固非無見。

惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與卷證資料不符者，屬證據上理由矛盾。原判決於事實欄認定上訴人於九十三年五月十七日下午三時許，因另案（運輸第一級毒品）為警在台北縣中和市○○路二０五號租屋處緝獲，並扣得其所有之海洛因研磨機一台、注射針筒三支、文件一頁、護照一本、海洛因二袋及海洛因磚二小塊。然依法務部調查局東部地區機動工作組九十三年六月三十日東機緝外字第０九三七七一一四四八０號卷附資料，上開物品係該工作組人員於九十三年二月二日在台北縣板橋市○○路二六０巷三十三號搜索查獲之物，且據上訴人一再陳稱該海洛因及海洛因磚均係其所有欲供施用之物（見該工作組卷第二至五頁、第九頁，偵字第二二八七號偵查卷第一至四頁，毒偵字第五０五號偵查卷第二十四至二十五頁，訴字卷第四十五頁），原判決未見依憑任何事證，逕認上開物品均係九十三年五月十七日下午三時許，在台北縣中和市○○路二０五號被查獲時所扣得之物，其就該部分認定之事實顯與卷內資料不符，有理由矛盾之違背法令。（二）按毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收。經查法務部調查局東部地區機動工作組人員於九十三年二月二日在台北縣板橋市○○路二六０巷三十三號搜索查獲之物，計有海洛因研磨機一台、注射針筒三支、文件一頁、護照一本、海洛因二袋及海洛因磚二小塊（見該工作組卷第四至五頁），原判決認定其中海洛因研磨機、注射針筒係上訴人所有供己施用第一級毒品所用之工具，至海洛因二袋及海洛因磚二小塊，則未見說明是否與上訴人所犯施用第一級毒品罪有關，緣依卷內資料，上訴人一再陳稱該海洛因及海洛因磚均係其所有欲供施用之物，倘若屬實，則應於本案施用第一級毒品罪主刑下宣付沒收。原判決對此未查明釐清，率不予宣告沒收，亦有判決不適用法則之違法。上訴人上訴意旨執以指摘原判決該部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於施用第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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