最高法院九十四年度台上字第一二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第一二三號

上訴人

甲○○

上訴人

弄12

選任辯護人

陳信至律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月二十七日第二審更審判決 (九十三年度上更

㈡字第三七二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一０三一九號)， 提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○分別於民國八十九年九月上旬（某日）、九月二十日及十月二十日，在不詳地點，先後三次，向綽號「阿祥」之男子購得第一級毒品海洛因四十公克、一百十公克及二百五十公克供己施用後（施用毒品部分業經判刑確定），嗣竟另行萌生販賣牟利之意圖，將上述海洛因分別藏放於台北市士林區○○○路○段一五五巷九號一樓住處，及台北縣蘆洲市○○街二四六巷二十八弄四號四樓租屋處，並備妥電子磅秤一個及大、小尺寸之分裝袋，伺機販賣。經警方於同年十月三十一日中午十二時三十分許，在上訴人前揭住處客廳桌上及臥室床墊夾層內，分別扣得海洛因一小包及一大包（初驗分別淨重０．三公克、二百二十一公克），再於同日下午二時三十分許，在上訴人前揭租屋處廚房抽油煙機排煙管內，查獲裝於茶葉罐內之海洛因二包（初驗分別淨重五十六公克、三十七．八公克）。並扣得上訴人所有供販賣海洛因秤重所用之電子磅秤一個、分裝海洛因所用之大分裝袋二十六個、小分裝袋五十五個等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決認定上訴人分別於八十九年九月上旬某日、九月二十日及十月二十日，先後三次，向綽號「阿祥」之男子購入第一級毒品海洛因四十公克、一百十公克及二百五十公克供己施用後，另行萌生販賣牟利之意圖，備妥電子磅秤一個及大、小尺寸之分裝袋，伺機販賣，嗣為警查獲，扣得上述毒品及供販賣海洛因秤重所用之電子磅秤一個、分裝海洛因所用之大、小分裝袋共八十一個等情。並於理由中說明：「上訴人實際並無吸食如其所述數量之第一級毒品，事實上亦無以電子磅秤秤量其所購買之毒品之必要，然於第二次購買第一級毒品時，『阿祥』竟除販售大量第一級毒品予上訴人外，更贈送上訴人前開電子磅秤，且上訴人購入第一級毒品之初，並未分次購買分裝袋，而係分次購入大量第一級毒品之後，始分二次購買大小不同規格之分裝袋等客觀事實，足以認定上訴人第一次一開始係以供自己施用之意圖而購買前述第一級毒品，嗣於購入後始另行萌生販賣營利之意圖至明」云云（見原判決第十五頁第六行至第十一行）。依上開說明，上訴人僅第一次一開始係以供自己施用之意圖，向「阿祥」購買海洛因四十公克，第二次交易時，上訴人即購入多達一百十公克之大量海洛因，同時取得供販賣海洛因秤重所用之電子磅秤一個，則上訴人第二次購入海洛因時，即已萌生販賣營利之意圖，自應成立販賣第一級毒品罪。乃原判決又認定上訴人係向「阿祥」

購得海洛因三次之後，始另萌販賣牟利之意圖，而論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，事實之認定與理由之說明，相互矛盾，已有未當。且原判決謂上訴人係分次購入大量第一級毒品之後，始分二次購買大小不同規格之分裝袋云云，並未敍述其所憑之證據及認定之理由，亦有違誤。㈡依原判決理由之說明，其憑以推斷上訴人係向「阿祥」販入海洛因三次之後始萌生販賣營利意圖之客觀情況，其中關於「上訴人並非嚴重濫用毒品而具有耐藥性者」、「上訴人實際施用海洛因之劑量，並非如其所陳之前開鉅量」、「扣案海洛因之數量甚鉅，應非短期內可得施用完畢」等情況，於上訴人販入海洛因之初即已存在，前後並無不同，何能據以推斷上訴人購買毒品尤其是最後二次販入大量海洛因僅係供自己施用，直到購得三次之後始萌生販賣營利之意圖？原判決此項理由之論斷，違背論理法則，本院前次判決（九十三年度台上字第三一七二號）發回意旨已加以指明，原審仍為相同之論斷，對於上訴人係何時萌生販賣營利之意圖，又無明確完整之論述，瑕疵依然存在，同有未洽。㈢證人即上訴人之配偶莊美玲於檢察官偵查中證述：上訴人做木工，是八十九年過年前做的，八十九年均未在做，上訴人沒有儲蓄，沒有存款，八十八年間尚以父母之房子貸款新台幣（下同）四十五萬元，上訴人欠親戚很多錢，但多少會給一些生活費等語（見偵查卷第一０九、一一０頁），上訴人亦供稱其妻在家照顧二個小孩，沒有工作，八十八年間之貸款尚未還清，其向「阿祥」購買海洛因三次，價金分別為七、八萬元、十六萬元、三十二萬元，電子磅秤係第二次買海洛因時「阿祥」送的等語（見一審卷第七十九、八十三、八十五、九十三頁），如均無訛，則上訴人之經濟狀況甚為拮据，其於八十九年九月上旬某日，花費七、八萬元，第一次向「阿祥」購得海洛因供己吸用後，竟接二連三，再於短短一個多月內之同年九月二十日、十月二十日，向「阿祥」以十六萬元、三十二萬元購入鉅量海洛因，並於第二次購買時，同時取得供販賣海洛因秤重所用之電子磅秤一個，則上訴人謂其最後二次購入海洛因，係準備供自己將來施用等詞，是否屬實，自有詳為查證之必要。原審未深究上訴人在經濟拮据之狀況下猶一再購買鉅量毒品之動機，及其於第二次販入大量海洛因同時，另取得電子磅秤備用之真正目的，遽認上訴人先後三次購得海洛因均係供自己施用，嗣於販入之後始另萌販賣牟利之意圖，自嫌速斷，有調查未盡及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｖ