最高法院九十四年度台上字第一二七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一二七０號

上訴人

乙○○

選任辯護人

黃文玲律師

選任辯護人

劉昱劭律師

上訴人

甲○○

送達代收人黃文玲律師

　　　　　　　　　　　　號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五月十五日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一一五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五三八、一七九五二、一九二三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○販賣第二級毒品部分之判決，改判分別論處上訴人等共同販賣第二級毒品罪刑（甲○○為累犯，處有期徒刑柒年陸月；乙○○處有期徒刑柒年貳月），固非無見。

惟按警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。本件原判決以台北縣警察局三重分局依法監聽上訴人等間及乙○○與綽號「阿華」、「阿欽」、「長腳」、「大頭」及其朋友等通話之通訊監察紀錄譯文，資為論罪之證據之一（見原判決第六至八頁），上訴人等既對錄音內容有所爭辯；且本件相關之通訊監察紀錄譯文散置於台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四九一號、台灣士林地方法院檢察署八十七年度他字第二四四號、台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五三八號等卷內，原審於調查證據時，僅告以「對通訊監察譯文資料有何意見？」（提示並告以要旨），或「對監聽報告有何意見？」（提示並告以要旨），並未具體提示上開何卷內之通訊監察紀錄譯文詢問上訴人等（見原審上更㈠卷第一二七頁），致原審審理時實際踐行提示之證據為何不明，亦無從確認已向上訴人等提示上開卷證以供閱覽或告以要旨，使有辯解之機會；況上開卷內之通訊監察紀錄譯文內容復有不相一致之處（見乙○○九十一年六月十二日上訴理由狀第七至十頁）；在未踐行法定程序及辨明前，遽以上開通訊監察紀錄譯文資為論罪之基礎，自難謂適法。又乙○○上訴意旨主張其另案犯販賣安非他命案件（原審法院九十一年度上更㈠字第二０三號），與本件罪名相關、犯罪事實相類，且行為之時間緊接，應屬連續犯，原判決未加審酌及說明，亦於法有違云云，經查尚非全然無據，此部分亦有再加調查、審認之必要。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分不當，尚非全無理由，應認上開部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由壹、），以公訴人認此部分與撤銷發回部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｋ