最高法院九十四年度台上字第一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台上字第一五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年九月十六日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第六九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一一四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱；被告甲○○基於販賣毒品之概括營利犯意，先於民國八十七年七月中旬某日，以新台幣（下同）二千元代價，販賣不詳數量第一級毒品海洛因一包予少年許○萍（另由第一審法院少年法庭審結），由許○萍親自前往被告位於雲林縣麥寮鄉○○村○○路○○○號住處拿取毒品。

復於八十八年八月二十二日十時、十一時許，許○萍復透過許○龍所有而交付被告使用之○○○○○○○○○○號行動電話與被告聯絡，雙方再次約定由被告以三千五佰元代價，擬販賣不詳數量第一級毒品海洛因一包，迨許○萍親自前往上址，並以行動電話告知被告已到達該處樓下，即由被告開啟部分鐵捲門後，將約定海洛因一包交付許○萍。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。

惟查，㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。原判決理由（第五段之㈠）論述證人許○萍證詞前後不一，顯有瑕疵，不足以採為不利於被告之認定云云，對許○萍之證詞，並未根究是否與事實相符，而悉不予採信，已難謂允洽。且許○萍於八十八年八月二十二日十一時許，經警查獲施用毒品後，於同日十三時警詢時，即指認被告口卡之相片，證陳伊打被告使用之○○○○○○○○○○號行動電話洽購毒品，並至麥寮鄉○○村○○路○○○號被告住處拿取毒品等情。嗣於八十九年一月五日第一審法院少年法庭調查中，亦堅稱如此。同年十二月二十八日本案偵查時，經檢察官提示被告之相片，許○萍猶指認被告確實係販賣毒品予伊之「小林」之人；又九十年二月十二日檢察官再度偵訊時，許○萍仍堅指被告在上址住處販賣毒品予伊各情（見八十九年度偵字第一一四一號卷第二至八頁、第七五頁、第八五、八六頁），一再指證被告販毒不移。且被告於案發當日八十八年八月二十二日十八時許警詢中，亦承認該○○○○○○○○○○號行動電話係友人許○新所有，但確實是伊在使用，並供述伊住在麥寮鄉○○村○○路○○○號等語（見九十二年度上更㈡字第三七０號卷第八０、八一頁），核與許○萍指陳，被告住於上址並使用○○○○○○○○○○號行動電話等情節完全相符，倘許○萍未與被告有所交往連繫，其何以知悉被告之住處及使用之行動電話？而被告始終否認與許○萍認識一節，真實性如何，即有可疑。上述事證，是否足以佐證許○萍之證詞可信？原審未深入審究，徒以許○萍知悉被告住處及行動電話，乃屬平常之事，不足以補強許○萍指證之真實性云云，自屬可議。㈡、原判決理由論述許○萍在第一審證陳，「『豆漿』恐嚇我不可以將他供出來，又剛好甲○○威脅我，所以我才說是『小林』賣給我毒品」等語，因認許○萍遭「豆漿」恐嚇而虛偽供出係他人販賣毒品，亦非不可能云云（見原判決第九頁第二至九行），而資以認定許○萍前述供詞為不可採。

但依許○萍之警詢筆錄所示，許女於八十八年八月二十二日上午十一時許被警查獲，即被帶至派出所，而於同日十三時製作警詢筆錄時，許○萍即指證被告販毒，事起突然，則綽號「豆漿」者或被告如何能於事前恐嚇許女不得供出毒品來源？且依前述被告之警詢筆錄所載，係於同日十八時三十分許始製作（見九十二年度上更㈡字第三七０號卷第八０頁），似係警察依據許○萍之指證後才傳訊被告到案應訊，如果無訛，則許○萍於警詢前應無受被告恐嚇之可能，許○萍翻異前詞，改稱遭受恐嚇而為不實之供詞等情，是否迴護被告之詞？原審未詳細調查，逕為上述論斷，與論理法則相違。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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