最高法院九十四年度台上字第一七三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一七三一號

上訴人

乙○○

上訴人

弄49

選任辯護人

洪梅芬律師

選任辯護人

李季錦律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

藍庭光律師

在押

　　　　　　　　劉志卿律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年一月二十日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第四二０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第四０一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定蔡振泰（另案審理中）意圖營利，欲自國外購買第一級毒品海洛因進口回台販賣，上訴人甲○○則曾多次入出境台灣與柬埔寨，而與在當地經商台商陳澤交好，於民國九十一年

三、四月間，甲○○至柬埔寨金邊市陳澤經營之皇賓飯店為陳澤服務，供陳澤差遣辦事往來於台灣與柬埔寨間。於九十一年五、六月間，蔡振泰透過不知情蔡仁智（蔡振泰堂弟）認識甲○○，蔡振泰即於台中市○○路附近蔡仁智工廠，向甲○○表示欲自國外購買毒品海洛因私運進口，詢其有無管道。甲○○明知陳澤於柬埔寨可介紹毒販販賣毒品，即意圖營利，基於販賣毒品海洛因犯意，答應帶同蔡振泰前往柬埔寨金邊市與陳澤會面，洽談購買毒品海洛因事宜。於九十一年七月六日，甲○○、蔡振泰搭機前往柬埔寨金邊市陳澤經營之皇賓飯店，陳澤與甲○○、蔡振泰商談後，陳澤亦基於意圖營利販賣毒品海洛因犯意聯絡，告知蔡振泰可至寮國永珍市，找與陳澤、甲○○同有意圖營利販賣毒品海洛因犯意聯絡之上訴人乙○○購買毒品海洛因，並要甲○○帶蔡振泰搭機前往，由甲○○引介蔡振泰與乙○○認識。於九十一年七月九日，甲○○即帶著蔡振泰搭機自柬埔寨金邊市，飛往寮國永珍市，乙○○出面接待蔡振泰與甲○○，同日，在寮國永珍市乙○○住處，蔡振泰告知來意，乙○○表示有毒品海洛因可供販賣，並可安排將毒品裝置於木頭內走私回台，但沒有現貨，須聯絡準備。蔡振泰即支付美元三萬元旅行支票及現金三萬元美元共六萬元美元，充作購買毒品海洛因定金。數日後，蔡振泰與甲○○返回皇賓飯店，席間，陳澤依乙○○要求，轉告蔡振泰再支付三十四萬元美元，湊成四十萬元美元，作為購買毒品價款，支付方式，經陳澤指示知情甲○○，提供其設於金邊市第一商業銀行金邊分行帳戶，供蔡振泰匯入，再提出或轉匯給乙○○。議定後，甲○○、蔡振泰於九十一年七月十三日返國。九十一年七月十八日，不知情之許宗男，奉蔡振泰之命，攜帶新台幣現金，至台中市找甲○○，甲○○帶不知情之蔡仁智、許宗男二人，至台中市○○路第一商業銀行中港分行，準備將許宗男攜帶新台幣兌換成美元，以匯款至甲○○上述設於金邊分行帳號0000000000帳戶。因不知情銀行承辦人員起疑，甲○○心虛不敢單獨以自己名義，匯出上述鉅資，即邀同不知情許宗男、蔡仁智，分別以個人名義填具「外匯收支或交易申報書」，每人匯款美元十萬元，共匯款三十萬元美元，至甲○○上述帳戶。九十一年七月廿一日，甲○○、蔡振泰第二次共同前往柬埔寨金邊市，陳澤即提出乙○○設於「寮國商業銀行」帳戶，要求甲○○、不知情之陳克捷等人，至金邊市第一商業銀行金邊分行，將已入甲○○上述帳戶購毒款項三十萬元美元，轉匯至乙○○上述帳戶。九十一年七月廿二日，甲○○又帶蔡振泰搭機，轉往寮國永珍市找乙○○，蔡振泰另攜美元四萬元當面交給乙○○，連同上述匯款三十萬元美元，給付購毒款項，共四十萬元美元給乙○○。乙○○與蔡振泰即約定，乙○○販賣毒品海洛因磚，每對（二塊）賣價八千五百元美元，運輸走私毒品海洛因回台運費代價，為每對海洛因磚新台幣十二萬元，至於毒品海洛因磚數量，則另視蔡振泰匯款多寡決定，蔡振泰當場應允，並給予乙○○將毒品海洛因運抵台灣地址為雲林縣麥寮鄉三盛村三十六號，即蔡振泰丈人許連呼經營「順武堂國術館」地址。隨即於九十一年八月一日，甲○○與蔡振泰搭機返國，於接機返家途中，蔡振泰囑託前來接機之許宗男，另行交付十萬元美元給甲○○，並要求甲○○攜帶上述款項交付陳澤，將購買毒品海洛因價金，再增至美元五十萬元。於九十一年八月二日，許宗男即攜新台幣至華僑銀行麥寮分行，兌換美元十萬元，連同機票費用，持至台中市交給甲○○，隨即甲○○於九十一年八月四日，搭機前往柬埔寨金邊市皇賓飯店，將該十萬元美元，交給知情之陳澤，陳澤即通知乙○○，於九十一年八月五日，乙○○前來取款後，乙○○並即與甲○○、陳澤基於共同運送、走私毒品之犯意聯絡，而著手下述「運輸海洛因」及「私運管制物品海洛因」進口回台行為。九十一年八月十日，乙○○前往寮國永珍市張泳森經營之「中寮有限公司」樹頭工廠，以新台幣三千五百元，向不知情張泳森選購樹頭一顆。數日後，乙○○指示不知情寮國籍「文宋」，至張泳森工廠，將上述樹頭，從工廠運至不詳地點，乙○○即在該樹頭接近底座部位，切割方形凹洞，將毒品海洛因磚三十六對（有七十二塊）填塞入該凹洞，再將切割下來樹頭外層填補掩蓋，恢復樹頭外觀。於九十一年八月底、九月初，乙○○利用不知情「文宋」，運輸內藏毒品海洛因磚上述樹頭回張泳森上述工廠，乙○○即以新台幣六千五百元運費，委託不知情張泳森將該樹頭運回台灣。適有龔建儒向張泳森訂購樹頭，準備裝櫃運回台灣，於同年九月初，張泳森即命不知情員工，將上述藏有毒品海洛因樹頭，與龔建儒訂購樹頭，裝填於同批貨櫃中，委託不知情貨車駕駛人員，將該裝有毒品海洛因樹頭，運輸至泰國曼谷市，再透過不知情搬運工、陽明海運公司船務公司人員等人，預定於九十一年九月十四日，將該藏有毒品海洛因樹頭貨櫃裝船後，準備運回台灣。九十一年九月十一日，甲○○再度前往柬埔寨金邊市皇賓飯店與「陳澤」會面。第三天（即同月十三日），乙○○至皇賓飯店，為向蔡振泰交代毒品海洛因磚數量、價金，及走私該等海洛因代價費用，乙○○即於紙張書寫「貨款＝３０６０００」（原審誤為三０六萬元，實際三十六對海洛因價金，為美元三十萬六千元）、「稅金＝１３１０００」（即走私費用為美元十三萬一千元）、「匯損＝１０００」

（即美元匯兌損失）、「預支＝１０００」（即甲○○與蔡振泰至乙○○家打麻將輸錢，向乙○○所借款項）等走私毒品數量與價額明細（扣除毒品交易部分價額，為四十三萬八千元美元，餘仍歸屬乙○○等人獲得，其中匯兌損失一千元美元部分，非屬犯罪所得，故乙○○等人販毒所得為四十三萬七千元美元），並於其下方草簽其姓，將該紙張交給甲○○，要甲○○攜回台灣轉交給蔡振泰，並轉告蔡振泰隨時準備收受上述毒品海洛因磚。甲○○於九十一年九月十九日返國，將上述紙張一紙交蔡振泰收存，並告知蔡振泰隨時準備接貨。九十一年九月廿二日，上述毒品海洛因經由不知情陽明海運船運人員運送，於九十一年九月廿二日，運抵台中港區進入台灣領土，乙○○私運管制物品毒品海洛因進口得逞。於九十一年九月廿三日，張泳森委託不知情「凱悅通運報關股份有限公司」員工報關。同日，蔡振泰因久候毒品海洛因不至，心裡焦急，打電話向甲○○抱怨，並要甲○○詢問陳澤，以確定毒品海洛因交付時間，甲○○即與陳澤取得聯繫。於九十一年九月廿三日晚上十時五十六分許，「陳澤」打電話給甲○○，要甲○○轉告蔡振泰，準備於二日後即九十一年九月廿五日，接收上述毒品海洛因。隨後，甲○○即於電話中轉告蔡振泰，請蔡振泰稍安勿躁。於九十一年九月廿五日上午八時許，不知情凱悅通運報關股份有限公司人員，至台中港區拖櫃提貨，並受張泳森之命，於九十一年九月廿五日上午十時許，將藏有毒品海洛因磚樹頭貨櫃，運抵苗栗縣三義鄉○○村○○路四十三號不知情龔建儒所營「大森桌批發行」貯材場交付樹頭。於九十一年九月廿五日上午十一時許，交貨完畢後，在場督工張泳森打電話，詢問乙○○所交樹頭，應運往何處交給何人，乙○○即要求張泳森，將該樹頭運至雲林縣麥寮鄉三盛村三十六號蔡振泰丈人許連呼所營「順武堂國術館」，交給蔡振泰。張泳森即另委託不知情龔建儒，僱用貨車司機轉運至上址交給蔡振泰。於九十一年九月廿五日上午十一點四十分許，乙○○電話與甲○○聯繫，詢問甲○○有關蔡振泰電話號碼，供互相聯絡，而得順利運送毒品海洛因。不久，甲○○無法聯繫蔡振泰，乙○○即向甲○○表示依蔡振泰原告知地址，發交毒品海洛因。於九十一年九月廿五日下午，蔡振泰電話聯繫甲○○，甲○○依乙○○指示，取得蔡振泰電話後，隨即轉達給乙○○。於九十一年九月廿五日下午三時許，龔建儒委託不知情貨車司機羅標，駕駛大貨車運載該藏有毒品海洛因樹頭，準備送至雲林縣麥寮鄉三盛村三十六號地址，交給蔡振泰，龔建儒並提供蔡振泰電話號碼，以便羅標於找不到路時，聯繫使用，不知情羅標即運輸該樹頭南下。於九十一年九月廿五日晚上六時五十四分許，蔡振泰久等毒品海洛因未到，又與甲○○聯繫，要甲○○詢問乙○○，甲○○隨即與乙○○電話聯絡，乙○○告知甲○○司機羅標行動電話號碼，要甲○○轉告蔡振泰，由蔡振泰與司機羅標聯繫。於九十一年九月廿五日晚上七時許，羅標對雲林縣境道路不熟，蔡振泰即與羅標二人電話聯繫，相約於麥寮鄉○○村○○○道路旁碰面，蔡振泰到場後，取得上述毒品海洛因磚支配管領，並即引導羅標運輸該藏有毒品海洛因「樹頭」，至雲林縣麥寮鄉三盛村三十六號地址，順利將該樹頭卸下。此時調查局所屬相關調查員見時機成熟，隨即進入屋內逮捕蔡振泰，並扣得上述樹頭一顆、蔡振泰所有準備用以切割樹頭、取出毒品海洛因電鋸一支，復自該樹頭掩蓋凹洞，扣押毒品海洛因磚三十六對（七十二塊，淨重二六二四六．八公克，扣除法務部函核准調查局供醫藥或研究用十公克，剩餘二六二三六．八公克），並自蔡振泰處，扣得上述毒品交易款項明細表一紙。蔡振泰供出毒品來源後，乙○○撥電話給蔡振泰，詢其知否如何自樹頭內，取出毒品海洛因，蔡振泰表示看不懂，要乙○○南下處理。

於九十一年九月廿五日晚上十時三十分許，乙○○駕車至雲林縣西螺交流道下，為調查員緊急拘提到案。於九十一年九月廿五日晚上九時五分許，調查員在台中市○○街一九六號甲○○朋友黃智國住處，緊急拘提甲○○到案，並扣得乙○○、甲○○所有，供聯繫販賣、走私毒品用行動電話各一支（廠牌NOKIＺ0000000000號為乙○○所有，廠牌MOTOROLＺ0000000000號為甲○○所有）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載：甲○○帶蔡振泰至柬埔寨找陳澤商談購買海洛因之事，陳澤即告知蔡振泰可至寮國永珍市，找與陳澤、甲○○同有意圖營利販賣海洛因犯意聯絡之乙○○購買海洛因等情。原判決並因而認甲○○、乙○○、陳澤三人就本件販賣海洛因予蔡振泰之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。然上訴人甲○○與乙○○、陳澤究竟於何時即起意共同販賣海洛因？依原判決上開事實之記載，似認在蔡振泰欲向乙○○購買毒品之前，甲○○與乙○○、陳澤即已有販賣海洛因之犯意聯絡，然原判決並未於理由內說明認定甲○○原即與乙○○、陳澤有共同販賣海洛因之犯意聯絡所憑之證據與理由，自有判決理由不備之違法。㈡、原判決事實欄記載：蔡振泰欲自國外購買海洛因進口販賣營利，乃向甲○○詢問有無購買海洛因私運進口之管道，甲○○明知陳澤於柬埔寨可介紹毒販販賣毒品，即意圖營利，基於販賣海洛因犯意，答應帶同蔡振泰前往柬埔寨金邊市與陳澤見面，洽談購買海洛因事宜等情。原判決理由㈣並說明甲○○介紹蔡振泰購買海洛因，並轉交價金給乙○○，蔡振泰因而借三十萬元予甲○○，蔡振泰並打算如販賣海洛因賺到錢，就不要向甲○○要回該三十萬元借款等甲○○有營利情事之理由。依上開事實之記載及理由說明，似認甲○○與蔡振泰有共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，惟原判決又認甲○○是與乙○○、陳澤共同販賣海洛因予蔡振泰，足見原判決有判決理由矛盾之違法。

㈢、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之依據，應將法院依職權認定，與該當犯罪構成要件、論罪科刑有關之事實為詳實記載，始足判斷其適用法令之當否；倘若事實欄無此記載，而理由內加以說明，則判決理由失其依據，其判決當然為違背法令。原判決於理由內說明甲○○、陳澤就運送海洛因及走私海洛因進口之犯行，與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，但依原判決事實欄之記載，關於本件海洛因自國外運送進口及走私進口之犯行，甲○○及陳澤並未參與，海洛因運送、走私進口後，甲○○就在國內運送之犯行，亦未參與運送毒品犯罪構成要件之行為，僅被動電話轉告乙○○有關蔡振泰之電話及轉告蔡振泰有關運送海洛因之貨車司機羅標之電話，足見原判決關於上開甲○○、陳澤有行為分擔之理由說明，並無事實之依據，難謂適法。㈣、原判決認定蔡振泰為購買海洛因共交付乙○○五十萬美元，實際海洛因之價金為三十萬六千美元，走私海洛因進口費用為十三萬一千美元，除美元匯兌損失一千美元及甲○○、蔡振泰返還乙○○之借款一千美元外，餘款（即六萬一千美元）仍歸乙○○等人獲得。然原判決既認乙○○等人販毒所得為四十三萬七千美元，則何以餘款六萬一千美元仍屬乙○○等人獲得？如餘款均歸屬乙○○等人所有，不須返還蔡振泰，乙○○何以要書寫交易毒品價金明細紙條叫甲○○轉交蔡振泰？如餘款屬乙○○販賣毒品之報酬，何以不須依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以宣告沒收或以其財產抵償之？原審就上開重要待證事項，未予詳查釐清，即遽行判決，顯有可議。㈤、共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之詰問權，故未使共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利其他共同被告之證據，即已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，自屬於法有違。原審以甲○○之供述為認定乙○○成立犯罪之證據之一，但原審並未使甲○○立於證人之地位而為陳述（卷內僅有審判期日甲○○之證人具結結文），剝奪乙○○對甲○○之詰問權，亦屬違法。㈥、原判決認上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸及販賣第一級毒品罪，暨懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，所犯運輸毒品罪及私運管制物品進口罪，為一行為所觸犯，係想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷，惟其所犯運輸毒品罪及販賣毒品罪之關係為何？是否有裁判上一罪之牽連關係，抑犯意各別，應分論併罰，原判決未予審認說明，即僅論以販賣第一級毒品一罪，顯有疏誤。又原判決既認蔡振泰起始即向甲○○表示欲自國外購買海洛因私運進口，詢問有無管道，甲○○即答應幫忙等情，則就運輸毒品及走私管制物品進口罪部分，原判決未認甲○○與蔡振泰為共同正犯，又未說明其理由，亦有未當。㈦、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。本件原判決事實欄記載：陳澤依乙○○之要求，轉告蔡振泰再支付三十四萬美元，湊成四十萬美元，作為購買毒品價款，支付方式，經陳澤指示知情之甲○○，提供其設於金邊市第一商業銀行金邊分行帳戶，供蔡振泰匯入，再提出或轉匯給乙○○等情。然原判決理由欄又引用與上開事實不盡相符之蔡振泰所稱：回台後，甲○○要其再拿出三十四萬美元，甲○○主動提供帳戶要其直接匯款等語，及甲○○於法務部調查局北部地區機動工作組詢問時所稱：陳澤、蔡振泰要求伊提供帳戶，供蔡振泰匯入三十萬美元之供述，為認定上開事實之依據，有判決理由矛盾之違法。又原判決事實欄記載：本件買賣海洛因之數量，端視蔡振泰匯款多寡決定之，再付十萬美元係由蔡振泰決定，並由蔡振泰要求甲○○攜帶該十萬美元交付陳澤等情。但原判決又引用與上述事實不符之蔡振泰於第一審所述：是甲○○要伊再加十萬美元價金，甲○○說伊要帶去轉交乙○○等語，亦有事實認定與理由說明相互矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄乙不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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