最高法院九十四年度台上字第二四四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二四四六號

上訴人

甲○○

上訴人

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選任辯護人

劉 楷律師

　　　　　　　　蔡文燦律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月十六日第二審判決（九十年度上訴字第一九八○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一八一八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十八年十一月二十五日至同年十二月六日間之某日，在不詳地點向某不詳姓名之人販入第二級毒品安非他命十一包，伺機賣予不特定之人。惟未及賣出即於同年十二月六日十一時三十分許，在桃園縣中壢市○○街二十一號二樓為警查獲，並扣得安非他命十一包、電子秤一個、計算機一台，及分裝袋七百三十個等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。是以被告若以轉賣營利為目的而向他人販入毒品者，即構成販賣毒品既遂罪。而被告主觀上是否具有轉賣營利之目的，以及客觀上有無向他人「販入毒品」之事實，均為上開罪名成立之重要構成要件，自應依證據認定之。尤其被告向他人「販入毒品」之行為，為客觀存在之社會事實，在訴訟上自須經相當之證明，始足以資認定。若無相當之證據，自不能僅以被告並無製造毒品之能力及設備，遽行推定在被告住居處所查獲之毒品必係被告為圖轉賣營利而販入。查本件警方雖在上址查獲安非他命十一包等物，但上訴人始終否認該毒品係伊所有或意圖轉賣營利而向他人販入。原判決並未說明有何證據足以證明該等毒品確係上訴人向他人所販入，僅以臆測之詞謂：上訴人明顯無製造安非他命之能力、設備，且如此大量之毒品價格不便宜，豈有不花分文即可取得之理云云（見原判決第四頁倒數第八行至倒數第六行），遽行推認上開安非他命必係上訴人意圖轉售營利而向他人販入，而論以販賣第二級毒品罪。依上說明，難謂無不憑證據認定犯罪事實之違法。

又原判決雖認定前揭安非他命係上訴人意圖轉賣營利而販入，但其對於上訴人究竟於何地，向何人以何種價格購入上述安非他命等關於犯罪構成要件之社會事實，均未詳加調查認定記載明白，亦嫌疏略。再者，原判決以上訴人明顯無製造安非他命之能力及設備等情，而推論上述安非他命必係上訴人向他人所販入，然並未進一步說明其憑以認定上訴人「明顯無製造安非他命之能力及設備」之證據及理由，遽以之作為推論之基礎，亦嫌理由欠備。

此外，上訴人於何時承租上址房屋居住，以及警方是否於上址查獲安非他命，均與上訴人於何時販入上述安非他命，並無論理上之關聯，自不能僅以警方在上址查獲安非他命，遽認該等安非他命必係上訴人於租住上址後始向他人販入。原判決僅以上訴人係自八十八年十一月二十五日起居住於上址，而警方又於該址查獲安非他命，遽行推測上述安非他命係上訴人於居住上址後至被警查獲之同年十二月六日間之某日所販入，其論斷難謂與論理法則無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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