最高法院九十四年度台上字第三一九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三一九０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　1號

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年四月六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第八五一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○原任職於台南縣新營市○○路八十八之八號南瀛汽車修護股份有限公司（下稱南瀛公司）之汽車檢驗員，亦為交通部公路局嘉義區監理所麻豆監理站（下稱麻豆監理站）委託南瀛公司代為執行汽車檢驗之檢驗員，負責麻豆監理站轄內大、小型汽車之定期檢驗，及檢驗不合格申請覆驗車輛、定期檢驗同時變更顏色檢驗車輛之業務，係受公務機關委託承辦公務之人員。詎上訴人就其主管之檢驗汽車事務，明知違背法令，竟基於圖利私人之犯意，自民國八十八年十二月間某日起，於檢驗瑞豐汽車商行代客辦理大貨車檢驗之車輛時，明知該商行職員張莉華（業經判刑確定）所送檢之大貨車違規改裝成電子琴花車，依道路交通安全規則第三十九條之一有關之檢驗項目及標準規定，該等車輛均不能通過檢驗，竟連續以：⑴、將檢驗廠設置之定點攝影機及查驗引擎號碼之攝影機，避開電子琴花車之裝潢設備。⑵、或由張莉華以長度、寬度、高度完全符合標準，僅引擎號碼不同之出輛代替檢驗。⑶、或受檢車輛實際未到場，僅由張莉華提供受檢車輛之行車執照及第三人強制責任保險卡，交上訴人在車輛檢驗紀錄表蓋「合格」章等方式，使張莉華送檢之違規車輛通過檢驗，每月約十輛，使該商行負責人何春美、陳禮豐自八十八年十二月間起，至八十九年十月間止，得以向委託該商行驗車之客戶收取每輛車新台幣（下同）三千元之代檢費，共計獲得三十三萬元之不法利益。嗣因上訴人藉故向張莉華表示不願再配合檢驗車輛，張莉華經何春美同意，乃於九十年一月十日，以電話對上訴人表示每輛車願交付一千元。上訴人與張莉華達成上開期約後，即基於收受賄賂之概括犯意，自九十年一月十日起至同年二月底止，連續三次在南瀛公司收受張莉華所交付之賄款共計八千元（分別為三千元、二千元、三千元），並以上揭違背職務之方式，使瑞豐汽車商行送檢之違規車輛計八輛通過檢驗，並使該商行再獲得不法利益一萬六千元等情。因而維持第一審論處上訴人為受公務機關委託承辦公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，係以依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人員，為其犯罪之主體，屬於身分犯之一種。而此項犯罪主體之身分，為該罪之重要構成要件。有罪之判決書，對於被告具有上開身分之事實，應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由內敘明其所憑之證據及理由，始足以為論處上開罪名之基礎。原判決雖於事實欄內記載上訴人為麻豆監理站委託南瀛公司代為執行汽車檢驗之檢驗員，負責麻豆監理站轄內大、小型汽車之定期檢驗等業務，係受公務機關委託承辦公務之人員等情；但並未於理由內說明其憑以認定上訴人具有上開身分之證據及理由，遽論以上開罪名，自有判決理由不備之違法。㈡、原判決論處上訴人貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂罪，及同條例第六條第一項第四款之圖利罪，然其事實欄僅記載上訴人連續以前揭⑴、⑵、⑶所示違背職務之方式，每月約讓十輛違規車輛通過檢驗，而圖利（瑞豐汽車商行之負責人）陳禮豐、何春美夫婦等情。對於上訴人究竟於何時對於何人所有之何車輛，分別以上述何種違背職務之方式檢驗通過？並未於事實欄內明確認定詳細記載明白，尚不足以為論處上開罪名之依據，本院前次發回意旨對此已加以指明。而卷查證人即瑞豐汽車商行職員張莉華在嘉義市調查站調查時已坦承該商行有以不合格之車輛送請檢驗通過之情形，並稱該商行負責人陳禮豐、何春美及職員賴燕嬿對此均知情，復謂對於其他不合格車輛收費情形要看其所記載之「客戶資料」才清楚等語。而上訴人於嘉義市調查站調查時亦供稱：「（你曾幫忙張莉華檢驗過多少部不合格之電子琴花車？）就我記憶中好像有玫玲綜藝團、阿勳綜藝團、玫瑰綜藝團等十餘家，這些車輛每半年要檢驗一次，詳細的情形要問張莉華比較清楚」等語（見九十年度偵字第三五八四號偵查影印卷第五頁、九十年度偵字第八五一二號偵查卷第六十三頁、第一審卷第八十九頁至第九十二頁、第一○五頁）。則原審似非不能傳訊張莉華、陳禮豐、何春美、賴燕嬿等人到庭對於該商行送請上訴人檢驗違規車輛之牌照號碼及日期等項加以究詰質問，並命張莉華提出其所記載之「客戶資料」詳細加以核對過濾，以究明實情。乃原審並未循此途逕悉心探究調查釐清明白，僅於理由中說明上訴人違法通過檢驗之車籍號碼無從自勘驗錄影帶中查知，且嘉義市調查站函覆稱無法提供該等違規送檢車輛之車籍資料及送檢日期供參等情，遽謂本案已窮盡調查之途逕，仍無法具體特定上訴人檢驗通過違規車輛之車籍號碼及檢驗之日期云云（見原判決第十五頁理由所載），依上說明，其調查證據之能事仍嫌未盡，自不足以昭信服。㈢、原判決依據嘉義市調查站於九十年一月十日，監聽張莉華與上訴人電話之通訊監察報告表中，記載張莉華對上訴人稱：「因為我們每個月差不多有十輛車」一語（見九十年度偵字第八五一二號偵查卷第二十七頁），認定上訴人自八十八年十二月間起，至八十九年十月間止，每個月讓瑞豐汽車商行之違規大貨車十輛通過檢驗，並據此推算上訴人於此段期間違背職務執行檢驗車輛共計一百十輛，而使何春美、陳禮豐共獲得不法利益三十三萬元（每輛車收費三千元）等情。惟卷查上訴人於原審否認有每月讓該商行違規車輛十輛檢驗通過之情事，辯稱「……她（指張莉華）不可能每個月都有十台車讓我驗車，她只是偶而來驗車」、「……去那裡生一個月十輛車（給我驗），還跟我算一年獲利多少，這太莫名其妙了。」、「如果她（指張莉華）有每個月十台不合格車可以驗，那滿街都是不合格的車子了。」等語（見發回前原審卷第一○七頁、第一六三頁、第一六四頁，原審卷第一五○頁）。而張莉華於嘉義市調查站調查時亦陳稱：「……就我所知本公司（指瑞豐汽車商行）平均每月代辦約三、四輛不合格車輛檢驗業務。」等語（見第一審卷第八十九頁），與其在上開電話中所稱之車輛數目迥異。而依張莉華在嘉義市調查站之供述，瑞豐汽車商行除有要求上訴人為該商行檢驗不合格之車輛外，並有向交通部公路局嘉義區監理所檢驗員蔡輝桑、劉炯銅、鄭振榮行賄而使不合格之車輛通過檢驗之情形（見第一審卷第八十八頁至第九十一頁）。是其與上訴人通話中所稱「我們每個月差不多有十輛車」一語，究竟係指專由上訴人檢驗通過之不合格車輛數目？

抑或尚包括由上述嘉義區監理所人員檢驗通過之不合格車輛在內？其真意為何？似非全無疑竇。原審未傳訊張莉華到庭對上述疑點詳加調查詰問明白，亦未於判決內說明上訴人前揭所辯，暨張莉華所為上開有利之陳述何以不足採信之理由，僅憑張莉華於電話中所稱「我們每個月差不多有十輛車」一語，遽認上訴人自八十八年十二月間起，至八十九年十月間止，每個月均讓瑞豐汽車商行十輛違規車輛檢驗通過，尚嫌速斷，且有判決理由不備之違誤。㈣、按貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂「要求」、「期約」及「收受」賄賂或其他不正利益者，係分屬不同階段之貪污行為，其各該階段行為均可單獨構成同款之貪污罪。若行為人於要求或期約賄賂後，進而收受賄賂者，其低度之要求或期約賄賂行為，固為較高度之收受賄賂行為所吸收，而不另論；但仍應於判決內說明被告收受賄賂前之要求或期約賄賂行為何以無庸論究之理由，否則仍難謂無判決理由不備之違法。原判決認定上訴人於九十年一月十日在電話中與張莉華達成每輛車一千元賄賂之期約後，即基於收受賄賂之概括犯意，自同日起至同年二月底止，連續三次收受張莉華所交付之賄款共計八千元等情。倘若無訛，則上訴人在收受賄賂之前，已先與張莉華達成每輛車一千元賄賂之期約。原判決對於上訴人於收受賄賂之前，與張莉華「期約賄賂」之犯行何以無庸論究，並未加以論敘說明，依上說明，自有判決理由不備之違誤。㈤、按貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，係對於公務員貪瀆行為之特別規定；而同條例第六條第一項第四款之圖利罪，則為公務員貪瀆行為之概括規定；必其犯罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者，始適用圖利罪之概括性規定。該二罪之間雖具有特別規定與概括性規定之關係，但在法律概念上，係分屬不同構成要件之犯罪行為，並無同一行為之高低度階段關係存在。故若行為人初始僅有違背法令圖利他人之行為，嗣後始起意收賄而為違背職務之行為者，則其初始之違背法令圖利行為，即應與嗣後之違背職務收受賄賂行為分別論罪。不能謂其初始之違背法令圖利行為，已為嗣後違背職務收受賄賂之行為所包括，而認二者之間具有高低度之吸收關係，而論以單純一罪。原判決認定上訴人自八十八年十二月間某日起至九十年一月十日止，連續多次以前揭違背職務之驗車方式，使張莉華任職之瑞豐汽車商代客送驗之違規車輛通過檢驗，並因而使該車行負責人陳禮豐、何春美夫婦獲得每輛車三千元之不法之利益，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。而其嗣後自九十年一月十日起至同年二月底止，連續三次就其違背職務之驗車行為收受賄賂，係另犯同條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪。倘若無訛，則依上說明，上訴人所犯上開二罪自應分論併罰。乃原判決理由竟謂：上訴人嗣後雖變更為收受賄賂之犯意，然其圖利瑞豐汽車商行之本意仍延續並未更異，且其違背職務收受賄賂後，仍讓瑞豐汽車商行獲有每輛車二千元之不法利益，其圖利瑞豐商行之低度行為，應為嗣後違背職務收受賄賂之高度行為所吸收，不復另論云云。依上說明，其論斷自有違誤。㈥、按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，應依同條例第十二條第一項之規定減輕其刑。至同條第二項減刑之規定，係指犯同條例第十一條第一項、第二項之行賄罪，其行求、期約或交付之財物在新台幣五萬元以下者，始有其適用。本件第一審判決認定上訴人對於違背職務之行為收受賄賂八千元部分，係犯同條例第四條第一項第五款之罪，惟竟未依同條例第十二條第一項之規定減刑，卻依同條第二項之規定減刑，依上說明，其適用法則顯有不當。原判決未予糾正，率予維持，同屬違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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