最高法院九十四年度台上字第三六八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第三六八二號

上訴人

甲ＯＯ

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月二日第二審判決（九十一年度上訴字第一六九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲ＯＯ教唆乙ＯＯ發起「竹聯幫雷堂牛睪組」犯罪組織時，固尚未滿十八歲，然渠等發起進而成立並指揮該犯罪組織，在未自首宣告退出或解散該犯罪組織前，仍屬犯罪行為之繼續。經查上訴人自偵查至第一審審判中，並未自首脫離其所屬犯罪組織，自動或解散該犯罪組織，則其犯罪行為仍屬在繼續實施中，而本件警方於民國八十八年十月二十九日搜索上訴人住宅，同年十一月八日移送檢察官偵查，檢察官於八十九年五月六日提起公訴，第一審受理訴訟日期為八十九年五月十二日。

嗣於九十一年二月七日判決時，上訴人已滿十八歲，且其犯罪行為至第一審法院判決時，仍在繼續實施中，並未終了，則上訴人「行為時」既已滿十八歲，非屬少年，即與少年事件處理法第十八條、第三條規定案件應先移送少年法院處理之情形不同，少年法院亦無先議權；第一審誤認同案被告乙ＯＯ組織「竹聯幫雷堂牛睪組」之時間為八十七年十月間，而吸收成員至八十八年三、四月間止，是上訴人犯罪時為十四歲以上未滿十八歲之少年，依少年事件處理法第三條第一款規定，應由少年法院依少年事件處理法處理之。上訴人若有觸犯刑罰法律之行為，依同法第二十七條規定，應由少年法院行使先議權，決定究應依少年保護事件之規定處理，抑或裁定移送檢察官偵查起訴。本件未經少年法院行使先議權，公訴人逕向第一審法院提起公訴，顯係違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知，顯有違誤，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，發回第一審法院等情。固非無見。惟查：(一)按「犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第三條第一項及第二項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，本院釋字第六十八號解釋前段：『凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加』，係針對懲治叛亂條例所為之釋示，茲該條例已經廢止，上開解釋併同與該號解釋相同之本院其他解釋（院字第六六七號、釋字第一二九號解釋），關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，與本件解釋意旨不符部分，應予變更」等語。司法院九十二年一月二十四日釋字第五五六號著有解釋在案。原判決認定：「上訴人與同案被告乙ＯＯ發起進而成立並指揮該犯罪組織（檢察官僅起訴上訴人為教唆犯，詳後述），在未自首宣告退出或解散該犯罪組織前，其犯罪行為仍屬繼續。茲上訴人自偵查至第一審審判中，從未自首脫離其所屬犯罪組織，自動或解散該犯罪組織，其犯罪行為仍在繼續實施中」等語，與司法院上開解釋意旨不符，自有判決適用法則不當之違法。

(二)刑法關於教唆犯係採獨立處罰主義，教唆犯應以教唆行為終了，為教唆成立之時，非以被教唆人實行犯罪行為或迄犯罪被查獲時，為教唆犯成立之時。本件檢察官僅起訴上訴人教唆乙ＯＯ犯組織犯罪防制條例第三條第一項之發起指揮犯罪組織罪。原判決亦認定上訴人於八十七年五月間教唆乙ＯＯ發起、指揮「竹聯幫雷堂牛睪組」犯罪組織，則其於教唆行為終了時，犯罪行為即已成立，並無繼續犯之適用。原判決認定上訴人自教唆乙ＯＯ犯罪至第一審法院判決期間，均屬犯罪行為之繼續，其法律之見解亦屬可議。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭