最高法院九十四年度台上字第五四五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五四五一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　弄38

　　　　　　　　　　　　（現於台灣新竹監獄執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月五日第二審判決（九十四年度上訴字第一０七四號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第九七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年初某日，萌生購買第二級毒品安非他命轉售以獲其間價差利益之犯意，得知綽號「芋平」之呂彰閩（由海巡署循線追查中）有毒品安非他命之貨源，即與呂彰閩聯絡販入事宜，呂彰閩表示安非他命每一公斤價格為新台幣（下同）五十五萬元，若其一次購買五公斤以上，則每公斤價格可降為五十一萬元。上訴人為節省部分差價，遂與具有販賣安非他命犯意之綽號「阿宏」之紀順仁，及綽號「柏油」之王銘德（以上二人另由海巡署循線追查中）研商合資購買，並議定由紀順仁購買二公斤、王銘德購買三公斤，上訴人則購買一公斤，合計六公斤。上訴人旋即同時基於自己販賣及幫助紀順仁、王銘德販賣之故意，分別於同年三月九日晚上至基隆向王銘德收足一百五十三萬元，及向紀順仁收足一百零二萬元貨款後，即於同日晚上十一時許，前往中山高速公路三重交流道附近交予呂彰閩。而上訴人所應交付購買一公斤之貨款，則請託不知情之友人於九十二年三月十日自台南分別匯款五萬元、三十九萬九千元，合計四十四萬九千元至呂彰閩妻子邱秀蝦設於台南成功大學郵局帳戶內，上訴人再於同年三月十日下午二時許，在不詳地點以現金六萬一千元湊足五十一萬元，將全部款項交予呂彰閩，二人相約於三月十日下午二時，在台北縣五股鄉○○○○○路五股交流道附近「全國傢俱行」門口拿取安非他命。上訴人於三月十日下午四時三十分許，先開車至台北市○○路找不知情之友人王學勤聊天，席間王學勤表示缺錢欲向上訴人借款一萬元，上訴人因身上無現金，遂向王學勤稱下午五時將與朋友會面，可向該朋友借錢，隨即駕駛３Ｂ－５２２７號自用小客車附載王學勤，同往台北縣五股鄉約定地點（即「全國傢俱行」前）等候交貨。於同日下午五時三十分許，紀順仁亦到達該處與上訴人會合一同等待，上訴人乃先向紀順仁借得一萬元，並當場借予王學勤，直至下午八時許，呂彰閩始派其手下綽號「阿強」之人，將偽裝成茶葉包裝之安非他命六包（分裝為每包淨重各約一公斤左右）送達該處，紀順仁旋取走自己購買之二包安非他命後離去。上訴人取得其餘四包安非他命後即繼續駕車載王學勤，欲將其中三包安非他命送至基隆巿王銘德住處交給王銘德。嗣於同日下午八時三十分許，上訴人駕車行經基隆巿南新街二十八號前時，為警當場逮捕，並在前開自小客車後座扣得該四包安非他命（扣案重量分別為毛重一０三九．二四公克、一０二八．二四公克、一０四五．０二公克、一０二三．六九公克）等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠按毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第二級毒品之品項例示如該條項附表二所載。而該附表二編號十二為安非他命；編號八十九為甲基安非他命。足見安非他命與甲基安非他命分屬不同種類之第二級毒品。原判決事實欄記載上訴人基於自己販賣及幫助紀順仁、王銘德販賣之故意，於九十二年三月十日下午，同時販入安非他命六包等情。理由㈠則說明扣案白色結晶物四包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，確為第二級毒品安非他命無誤云云。惟員警在上訴人駕駛車輛所查獲扣案之四包結晶物品，經鑑定結果，含有甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十二年三月二十六日刑鑑字第０九二００四一七四八號鑑驗通知書在卷可稽（偵查卷第一０七頁）。則原判決認定之事實及記載之理由，與前揭證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違法。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，即為理由不備之違法。原判決事實欄認定上訴人基於幫助紀順仁、王銘德販賣安非他命之故意，向二人收取款項並販入安非他命。

惟理由欄內，似未說明憑以認定紀順仁、王銘德意圖營利而販入安非他命之證據，自有理由不備之違誤。㈢刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論。原判決認定上訴人同時基於自己販賣及幫助紀順仁、王銘德販賣之故意，向呂彰閩購買安非他命六包，並由呂彰閩指示綽號「阿強」交付等情。理由則說明上訴人幫助王銘德、紀順仁販賣安非他命之行為，應吸收在販賣安非他命犯罪中，不另論罪云云。惟上訴人所犯販賣第二級毒品罪之行為，與幫助他人販賣第二級毒品罪之犯行，屬不同之犯罪事實。原判決理由未依犯罪之性質及一般日常生活之經驗，敘明如何判斷其中一方可以包含於他方犯罪觀念之中，逕以上訴人幫助王銘德、紀順仁販賣安非他命行為，應吸收在所犯販賣安非他命行為中，不另論罪，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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