最高法院九十四年度台上字第六００八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六００八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

戊 ○ ○

上訴人

勝

上訴人

丙 ○ ○

上訴人

上訴人（被告乙○○配偶） 甲○○○

被告

乙 ○ ○

被告

執行）

被告

丁 ○ ○

被告

8

上列一人選任辯護人

陳 中 堅律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年六月八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第四九五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第三二００、三四０六、三五三二、四０００、四九一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人戊○○、丙○○及乙○○部分之科刑判決，改判論處戊○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（戊○○處有期徒刑五年六月，丙○○累犯，處有期徒刑六年；均褫奪公權三年）；論處乙○○共同受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑六年，褫奪公權三年；關於被告丁○○部分，認丁○○被訴之犯罪均屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知丁○○無罪；固非無見。

惟查：㈠民國九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益罪，其犯罪之構成要件較舊法嚴格而有利於行為人，除將可罰性限縮在圖私人不法利益及實害犯外，並以行為人「明知違背法令」為必要；而所謂違背法令之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。本件原判決論處戊○○、丙○○、乙○○對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，固於事實欄載稱：「戊○○、丙○○二人均明知『限制規格標』須以特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣、市政府核准，而台灣省政府環境保護處於八十三年三月二十八日以八三環四字第一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點亦載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭，詎戊○○、丙○○對於主管之事務，明知違背法令，乃與乙○○共同基於圖利乙○○所串謀廠商丁○○之犯意，與乙○○共謀於該工程『投標須知補充說明書』招標文件上，設計於『投標須知補充說明書』第六項㈡規定：『規格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊』及第七項㈡規格審查等項，對於投標廠商就『滲出廢污水處理設備器材規範』之形式上事項予以限制規格標，限制廠商投標之資格」（原判決正本第二頁），於理由欄說明：「按額外限制規格標，須符合台灣省政府七十八年一月六日七八府建四字第一四一○三○號函發佈之：『台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二條規定：限於特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣市政府核准』，而台灣省政府環境保護處於八十三年三月二十八日以八三環四字第一六三○六號函各縣市政府請加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規畫、設計、發包及監造等事宜說明第六點載明辦理發包時，不得以任何方式或於投標補充規定內任意限制投標廠商資格，以使多數廠商均可公平參與競爭」（原判決正本第十一頁）；惟依上開認定之事實及說明，所稱：「限制規格標，須以特殊鉅大工程或新工法、新技術之工程為限，且須報請縣、市政府核准」，似係依據台灣省政府七十八年一月六日七八府建四字第一四一○三○號函發佈之「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二條之規定及台灣省政府環境保護處八十三年三月二十八日八三環四字第一六三○六號函各縣市政府加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包及監造等事宜說明第六點而來；但政府採購法係於本件案發後之八十七年五月二十七日製定公布（九十一年二月六日修正），「台灣省各機關營繕工程投標須知」及「台灣省政府環境保護處八三環四字第一六三○六號函請各縣市政府加強辦理及妥善監督設置垃圾衛生掩埋場工程規劃、設計、發包、監造事宜說明第六點」，是否為「法令」

？其法源根據為何？或係促請注意之行政措施？原判決未深入究明，遽謂違背上開「投標須知」及「函請加強辦理之事項」，即係違背法令，尚嫌率斷。㈡貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，其所定應予追繳或發還被害人之財物，以所得者為限，若無所得或已發還，自無從為追繳或發還之諭知。本件原判決認定戊○○、丙○○、乙○○共同圖利丁○○，於理由欄亦說明戊○○、丙○○、乙○○與丁○○間，並無共同正犯之關係，復依原判決之認定及卷內資料，戊○○、丙○○、乙○○並無所得財物，原判決竟諭知戊○○、丙○○、乙○○應就本件共同圖利所得新台幣（下同）八百五十九萬五千零七元，連帶追繳並發還雲林縣褒忠鄉公所，有適用法則不當之違法。㈢原判決以東霸營造有限公司（下稱東霸公司）得標金額為七千七百二十八萬三千四百七十八元，於本案案發後，丁○○已領得三期工程款五千六百十九萬五千零七元，扣除未得標之丁元營造有限公司（下稱丁元公司）投標金額四千七百六十萬元，即八百五十九萬五千零七元，作為計算戊○○、丙○○、乙○○共同圖利丁○○所得財物之標準；然東霸公司投標所附規格、型錄，依原判決認定之事實，係由乙○○所提供之鼎磊公司特殊規格，而丁元公司雖以四千七百六十萬元參與投標，惟其於規格標開標時，即因規格不符而被淘汰，其究係如何不符合規格而被淘汰？又其參與投標時所附規格、型錄是否與鼎磊公司提供予乙○○之規格、型錄相同或同等級？若係不同或不同等級之規格、型錄，價格是否相差懸殊？能否以其投標金額，作為認定本件不法利益之認定標準？原判決俱未深入審究，亦有違誤。㈣按法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書之記載內容予以判斷。本件檢察官起訴書犯罪事實欄載稱：「戊○○係雲林縣褒忠鄉鄉長，丙○○為該鄉公所祕書，定和工程顧問有限公司實際負責人乙○○，乙○○因財務狀況欠佳，曾陸續向丁○○借款二百萬元，無力償還，共謀以限制規格標之方式，協助丁○○取得該項工程而謀取暴利」，似起訴丁○○與戊○○、丙○○、乙○○共謀犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，原判決於理由欄亦謂：「林壽山被訴此部分之犯罪，檢察官未能舉證以資補強，應認不能證明被告丁○○此部分之犯罪」（原判決正本第三十頁），似認定檢察官已就此部分犯罪起訴，然又謂：「丁○○涉犯此部分之犯行，並未經檢察官提起公訴，併此敍明」；有理由矛盾及已受請求之事項未予判決之違誤。㈤貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者若僅單純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第三條規定，並非不得成立本罪之共同正犯。本件依卷內資料，丁○○係諭聰企業有限公司之負責人，東霸公司負責人為李文龍，若丁○○與具有身分之戊○○、丙○○、乙○○共謀，以特殊規格綁標，使東霸公司得以高價七千七百二十八萬三千四百七十八元得標本件系爭工程，並因而獲得不法利益，則丁○○與戊○○、丙○○、乙○○圖利東霸公司之目的是否同一？其等間圖利東霸公司之犯意聯絡是否具「合同平行性」

？原判決未切實審酌，殊有違誤。㈥原判決於理由欄說明：「被告丁○○就於得標後第二天，以得標承攬工程須製作工程介紹書為由向褒忠鄉公所承辦簽約業務之工友林梅月借出東霸公司名義投標之規格資料圖說等有關資料，並影印後將該資料圖說郵寄給乙○○，簽約時才知道當時以東霸公司名義投寄標函所附之規格資料圖說，有些已由台灣鼎磊公司之規格抽換取代今專公司之規格等情，雖據被告丁○○於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）應訊時及偵查中供承在卷；另乙○○於本院更一審時自承得標後，被告丁○○曾郵寄資料圖說規範與伊；即定和工程顧問有限公司顧問林傳鐙於雲林調查站調查時，證述該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程合約書所附工程材料規範與公開招標時所使用之工程規範不同，顯係遭人抽換，已不是鼎磊公司所提供之資料，設計圖說亦不是藍晒圖等語。今專公司負責人紀權峰供稱該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標標封內東霸公司提供之『滲出廢污水處理設備器材規範、圖說』係伊提供予乙○○，轉交給丁○○，而遭人掉包置於該標封內。惟經本院當庭勘驗扣案之東霸公司之工程合約書及東霸公司原始投標文件結果，合約書內關於『滲出廢污水處理設備器材』資料與東霸公司原始文件均有頁碼，合約書之該部分頁碼是影印，東霸公司原始投標文件頁碼為鉛筆所寫，兩份文件之頁碼數自二三三頁起至四０七頁止均相符，筆跡、頁碼位置亦相符；東霸公司原始投標文件內確有用橘色螢光筆劃出規格部分，合約書內關於此部分之資料並無用螢光筆特別劃出規格等情，此有本院之勘驗筆錄附卷可稽；則公訴人指稱被告丁○○有抽換隱匿之情，已無所據。再被告丁○○於雲林縣調查站及偵查中雖供述有抽換規格之情事，但於原審迄至本院更三審審理時，均一再否認有抽換隱匿規格之情事，被告丁○○前後供述已不相符，則其於雲林縣調查站及偵查中之自白，其真實性即非無疑；另證人林傳鐙於雲林調查站調查時，雖證述有抽換規格之情事，證人紀權峰供證該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程招標標封內東霸公司提供之『滲出廢污水處理設備器材規範、圖說』係伊提供予乙○○，轉交給丁○○，而遭人掉包置於該標封內等語，核與本院前開勘驗結果已不相符，則被告丁○○等人究有無抽換隱匿規格資料，尚須其他證據以資佐證，然遍查全卷均無任何公訴人所指之被告丁○○將台灣鼎磊公司所提供之規格與今專公司所提供之規格不符部分予以抽換，使之可依今專公司提供之器材施工之證據資料，可供本院比對台灣鼎磊公司、今專公司之規格究有何不同；而檢察官亦未能舉證被告丁○○於投標所提出之原始投標文件究為何種文件，並提供本院進一步比對該文件與現扣案之東霸公司上開原始投標文件、工程合約書有何不同，以資佐證確有抽換隱匿之情事，則證人林傳鐙、紀權峰所為之上開證詞，即無證據可資佐證，尚難據為被告丁○○等人不利之證據」

。然丁○○於得標之翌日，向褒忠鄉公所承辦簽約之工友林梅月借出東霸公司名義投標之規格資料圖說，使用後，再郵寄予乙○○，嗣於簽約後，發現東霸公司於投標時所附鼎磊公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」中之十五種規格器材，已由今專公司提供之器材所取代，兩者價格相差四百二十萬元，若丁○○於郵寄乙○○之前，已將該不同規格之資料抽換掉包，乙○○再將已抽換掉包之資料附於原投標資料內，嗣東霸公司與褒忠鄉公所簽訂之本件系爭工程合約，自以掉包後之資料為基礎，最有利於東霸公司，則已掉包之投標資料，與簽約內容當然一致，原審就該二資料鑑定比對，認二者相同，是否違背經驗法則及論理法則？

又被抽換之原始資料，已難期望由丁○○提出，然原判決既認定丁○○係同時使用東霸公司、聯統公司、康益公司牌照投標，本件參與系爭工程投標廠商共九家，僅該三家符合本件特殊規格，則聯統公司、康益公司投標時所附原始資料如何？由聯統公司、康益公司投標時所附此部分之特殊規格資料，應不難查出丁○○有無抽換隱匿，原審竟未切實查明，自屬違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因，原判決其他有裁判上一罪關係或檢察官起訴認有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。又本件案發時，政府採購法尚未制定公布，惟是否有「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之適用？更審時應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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