最高法院九十四年度台上字第六０五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六０五九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　之2

　　　　　　　　　　（另案在台灣台南監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年九月十四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第二五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六四四三、六五八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以：公訴意旨略稱被告甲○○與李世仁（業經原審判決幫助販賣第二級毒品未遂罪刑確定）共同並基於概括之犯意聯絡，連續以0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國八十九年五月間，在台南市安南區等處，多次販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名人，嗣於八十九年（起訴書誤載為八十八年）五月二十九日凌晨三時十分許，在台南縣永康市○○○路六十八號，其等以上開電話聯絡朱昌明至上址，以半錢一小包新台幣（下同）二千五百元之價額販賣安非他命予朱昌明時，為警查獲，扣得毒品安非他命四小包（重七．八公克）、海洛因三小包（重二．五公克）、含毒品殘渣空袋六只、販賣毒品所用塑膠空袋九十七只、0000000000號行動電話一具及電話ＩＣ卡五片等情，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。但經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品部分之科刑判決（被告另被訴販賣第一級毒品海洛因，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌部分，業經原審依持有第一級毒品判處罪刑確定），改判諭知其無罪，固非無見。

惟按：審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。經查：一、本件係朱昌明持有第二級毒品安非他命為警查獲，經警授意其撥打被告使用之0000000000號行動電話與被告聯絡欲購買安非他命後，在上述約定地點當場查獲前來與朱昌明交易毒品之被告及李世仁等情，此查獲經過，有台南市警察局第四分局刑事案件移送報告書（八十九年五月二十九日南市警四刑偵字第三八○號）記載可稽，並經證人即承辦警員方啟明、林國銘證述在卷。徵之李世仁供證當時被告確實要伊取出毒品，及查獲之安非他命及海洛因均為被告所有等語；且朱昌明於第一審證述伊與被告交易過程「與警訊筆錄是一樣的」，及被告拿出毒品給伊看時，其等即為警逮捕；被告亦供承伊當時叫李世仁幫伊拿出毒品讓伊交給朱昌明看，該毒品安非他命一包確為伊所有各等語（見第一審卷第

六七、六八、八二、一○五、一二○、一三一頁），倘被告當時並非係與朱昌明交易毒品，焉有多此一舉在約定地點與朱昌明碰面，並囑咐李世仁拿出毒品給朱昌明看之必要，是以警員方啟明、林國銘上開於第一審證述查獲被告交易毒品之過程，即似非無稽。又原判決以朱昌明之警詢筆錄經原審勘驗警詢錄音之結果，朱昌明係照筆錄唸，中間有停頓及切斷情形，疑其製作過程有瑕疵及所供不具可信性，乃認該警詢筆錄無證據能力；然朱昌明嗣於第一審既稱其與被告交易過程「與警訊筆錄是一樣的」，此部分供詞究竟可否採取，亦非無斟酌之必要。原審未遑詳酌上述事證，深入究明實情，遽為被告有利之認定，自嫌調查職責未盡。

二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。本件係朱昌明經綽號「阿輝」者之告知，知悉被告有在販賣毒品，乃配合警方以行動電話聯絡被告碰面，被告隨即前往約定地點，並出示毒品，尚未完成毒品交易即為警查獲等情，已有上述查獲過程可憑。雖被告於警詢供稱：朱昌明與伊碰面時，問伊是否有辦法調半兩安非他命，伊回稱沒有，但其又稱「朱昌明打電話給我時，我請他直接到查獲地點」

，李世仁亦稱：「約二時三十分許有人打電話給甲○○，我在旁邊聽到甲○○叫對方過來，來了再說」云云（見本案南市警四刑偵字第三八○號卷第三、四頁）；如果無訛，被告果真無意販賣毒品，衡情對於朱昌明以電話聯絡欲購買毒品，理應於電話中予以回絕即可，何需與之相約見面，並出示毒品。是以被告上開毒品交易之行為，能否謂其原不具販賣毒品之犯意，而係出於警方之設計教唆，自饒有詳求之餘地。原審未審酌及此，以本件不能證明被告原具販賣毒品之犯意，被告係受陷害教唆，而認不能成立販賣第二級毒品罪，採證認事自難認允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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