最高法院九十四年度台上字第六二一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六二一三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李建民律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月二十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度少連偵字第六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國九十年一月二十四日，在桃園市中正路舊遠東百貨地下室之電動遊樂場內，以每小包新台幣（下同）一千元之代價，販賣安非他命一小包予王○金（七十二年九月七日生，當時為未滿十八歲之人）一次；又於同年一月間某日及二月間某日，在上開電動遊樂場內，各以每小包一千元之價格，販賣安非他命一小包予鮑○瀚（七十三年五月二日生，當時為未滿十八歲之人）各一次；復於同年四月十四日十四時三十分許，在桃園市○○路○○○號（原判決誤載為四一九號）花束汽車旅館二一二室，以每小包一千元之代價，販賣安非他命一小包予王○金及鮑○瀚二人，嗣為警查獲等情，並以第一審判決就毒品數量之認定有誤，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證人之證言真實與否，固得予以採取或捨棄，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。本件原判決認定上訴人有連續販賣第二級毒品犯行，係以證人王○金、鮑○瀚及潘○偉（警員）不利上訴人之證詞為憑，並以上訴人聲請傳喚證人黃○萌並無必要等情。然查１、王○金及鮑○瀚均證稱：被查獲當天（即九十年四月十四日）十四時三十分許，在花束汽車旅館二一二室，以一千元向上訴人購買安非他命一小包等語，倘彼等所述為真，則於同日十七時警員實施搜索之際，理應自上訴人處搜得販賣所得之一千元，惟依卷附搜索扣押證明筆錄，並無搜得一千元之記載（見偵查卷第四頁）。是以，搜索時，有無搜索上訴人穿著之衣褲袋及隨身物品？王○金及鮑○瀚該部分證詞是否屬實？自有再予查明之必要。２、潘○偉於第一審證稱：彼於查獲當天係執行臨檢勤務，下午兩點多進入花束汽車旅館等語（見第一審卷第一一一頁倒數第三行至第四行），則王○金及鮑○瀚有無可能於當天十四時三十分（即下午兩點三十分）許，在該處向上訴人購買安非他命？上訴人聲請傳喚與潘○偉同往查獲之警員黃○萌為證，以究明警員何時查獲本件，是否確無必要？亦有可疑。３、王○金於第一審證稱「（問：四月十四日下午兩點半左右……是否跟鮑○瀚出一千元跟甲○○買一包安非他命？答：）是的，一千元是我和鮑○瀚各出五百元。」、「（問：除了四月十四日那天之外，你還有哪一次跟甲○○買過安非他命？答：）一月二十四日也是用一千元跟甲○○買一包安非他命……也是我和鮑○瀚一起向甲○○買的，一千元是我出的。」等語（見第一審卷第二十七頁第四行至第八行、第二十八頁第五行至第九行），對於九十年一月二十四日及同年四月十四日，兩次購買安非他命之情節，不論王○金或鮑○瀚出錢，兩次均係二人一起向上訴人購買，並無一人出錢一人陪同前往之分別。原判決對於王○金就九十年一月二十四日部分係與鮑○瀚一起購買之證詞何以不足採，並未敘明理由，僅以王○金與鮑○瀚於偵查時均供稱最後一次（即九十年四月十四日部分）一起買等語，遽認九十年一月二十四日，係王○金單獨出資，鮑○瀚僅係隨同前往購買（見原判決第七頁倒數第六行至第八頁第三行），殊嫌速斷。

原審對上開於犯罪事實有重要關係之事項未予調查釐清，併有調查未盡及判決理由不備之違誤。（二）依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。本件所查獲以塑膠袋裝置之安非他命一包經送鑑驗結果，係含塑膠袋鑑秤重量（見第一審卷第十五頁），是否因該塑膠袋已無法與毒品析離所致？原審未予究明，率認該塑膠袋不得沒收銷燬，亦有調查未盡及適用法則不當之違背法令。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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