最高法院九十五年度台上字第三四八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第三四八０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更

㈡緝字第五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第三五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十年間曾因脫逃罪，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑一年十月，於八十三年六月十六日執行完畢，猶不思悔改，明知由吳明貴所發起之「天道盟基隆同心會」（以下簡稱為同心會）係三人以上，有發起人、會長、副會長、顧問、委員、組長及會員等內部管理結構，以對抗「天道盟太陽會」（以下簡稱太陽會）勢力及為基隆市各特種行業圍勢等為犯罪宗旨，而具有集團性、常習性及脅迫性之不法犯罪組織，竟於八十五年七、八月間（起訴書誤為八十四年八月三十日），應會長李聰敏之邀，加入同心會擔任副會長，其下有組長林宗仁（吳明貴、李聰敏及林宗仁等另案審結），至組織犯罪防制條例於八十五年十二月十三日經政府公告施行後，仍未自首解散。嗣因林宗仁另涉犯妨害自由罪嫌，於八十六年一月十四日經警逮捕，供出同心會之內部組織成員，而於同年月十七日二十一時許，在基隆市○○路為警逮獲，並於偵查中自白其為副會長等情。因而撤銷第一審論處上訴人罪刑之判決，改判論上訴人以參與犯罪組織，累犯罪，處有期徒刑柒月；並諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年，固非無見。

惟查：（一）、組織犯罪防制條例第十二條第一項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力。原判決理由二之㈠以證人張勝福、李聰敏於警詢之供述，資為不利上訴人之認定（原判決第二頁倒數第八行至倒數第一行），依上開說明，其此部分之採證，自屬違法。（二）、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係者，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於原審具狀請求傳訊證人林宗仁、彭焌煌及李聰敏，有其九十四年七月十四日刑事準備程序狀在卷可按（見原審卷第二十四至二十九頁），原審未傳訊該證人，又未以裁定駁回之，或於判決內予以說明何以不須調查之理由，難謂無理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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