最高法院九十五年度台上字第五０一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五０一五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　弄5號

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣泰源技能訓練所執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二０九二０號、第二一九八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年間某日，在台北市北投區，受唐重生（已死亡）之託，寄藏如原判決附表（下稱「附表」）二所示之槍、彈。又於九十年七、八月間，前後六次販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予章平，共得款新台幣（下同）十萬零三百五十元；復另行起意，於不詳時間，向不詳姓名之人購得，而持有第二級毒品大麻煙草，如附表一所示。嗣於九十年十月十八日經警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人未經許可寄藏衝鋒槍罪，及連續販賣第二級毒品罪、持有第二級毒品罪三罪（另販賣禁藥Ｋ他命部分判決無罪）。固非無見。

惟查，㈠、原判決依據上訴人在警詢中之自白，認定上訴人於八十九年間某日，受唐重生之託，代為寄藏如附表二所示之槍彈，惟此唐重生「寄藏」之自白，究竟有何佐證足以證明其與事實相符，原判決未說明其理由，已欠允洽；況該唐重生早於八十八年五月二十七日下午五時許，在台北市○○街遭吳明達槍擊死亡，有本院九十二年度台上字第四二七四號吳明達（已判處無期徒刑確定）殺人案件判決書可稽，則上訴人如何能於「八十九年間某日」受唐某之託寄藏上述槍彈？原判決上述認定似與事實不符。

㈡、檢察官起訴事實，指訴上述附表二所示槍彈係上訴人與饒偉生、王從戎共同持有。而上訴人於九十年十月三十日警詢中亦承認其事，並稱饒偉生係渠等老大，伊與王從戎皆聽令於他，案發後饒偉生叫伊出面扛下刑責，他們才可交保，並保證日後替伊請律師打官司，至於藏放槍械之台北市○○○路○段一號四樓之二十二室，係饒偉生告知伊地址後，由伊帶警察前往起出該批槍彈，伊不知該處係何人承租等語（見第二０九二０號偵查卷第九十一頁至第九十五頁）；而饒偉生於案發後，雖否認犯行，但經警察查證後，於九十年十一月三十日警詢中，即承認上開藏放槍彈之處所，係伊叫乃妻蔡麗茹冒名「曾淑敏」向簡賴靖兒承租，伊按月叫蔡麗茹將租金八千五百元匯入屋主簡惠仁之帳戶等語（該份警詢筆錄附於第二五一六九號偵查卷內）。該饒偉生為何吩咐乃妻冒名承租上述房屋，並繳付租金？事有可疑。此是否足以佐證起訴之事實不虛？抑或上訴人事前不知情，係案發後經饒某指示頂罪而為上述自白？原審對此未深入審究，徒謂上訴人所稱，係饒偉生教唆伊頂罪等語，因與前供不一，難以相信（見原判決第八頁最末一列至第九頁第八列）云云，顯然未盡調查能事。㈢、檢察官起訴書聲請對警察在台北市○○○路○段五三巷十六號二樓查獲之「狙擊鏡一支」應予沒收。原判決附表二編號４固記載此「狙擊鏡一個」，但其主文及理由欄均僅謂附表二所示之槍彈及彈匣均沒收，對「狙擊鏡一個」部分並未諭知沒收，亦未說明有何不予沒收之理由，自嫌有已受請求事項未予判決之違法；另槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款規定，查禁之槍彈須具有殺傷力。乃原判決事實欄並未認定上述槍彈具有殺傷力，則其理由雖說明如何認定上述槍彈具有殺傷力云云，亦失所依據。㈣、本院前次判決（九十四年度台上字第六一二二號）發回更審意旨第三點指明：「有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於槍枝、子彈部分，原判決主文係宣示上訴人未經許可，『寄藏』衝鋒槍。但於論罪時，其理由卻說明，上訴人係一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之未經許可，『持有』衝鋒槍罪處斷（見原判決第十二頁第十五列至第十七列）。其宣示之主文，與所載之理由不相適合，亦有理由矛盾之違誤。」等情。乃原審恝置不理，仍有相同之違誤（見原判決第十一頁第二十一、二十二列），致瑕疵依然存在。顯屬可議。㈤、檢察官起訴事實指訴上訴人與饒偉生共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予章平等情，該章平於警詢中亦證述，饒偉生告訴伊要買ＭＤＭＡ要問上訴人，並介紹伊認識上訴人，嗣後即向上訴人購買等情（見第二五一六九號偵查卷第三十四頁）。此是否足以證明饒偉生亦共犯販賣第二級毒品ＭＤＭＡ？原審未深入查證及說明，自屬未盡調查能事。㈥、有罪之判決書應記載犯罪之事實，諸凡關於犯罪之時間、地點、方法、態樣等與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。乃原判決事實欄關於上訴人持有第二級毒品大麻煙草部分之事實，僅記載上訴人於不詳時間，向不詳姓名之人購得第二級毒品大麻而非法持有之等情而已。並未認定其犯罪之時間為何？致無從研判此部分犯行之追訴權時效是否已消滅，亦屬可議。㈦「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。」本院著有二十七年上字第二六一五號判例可資參照。本件上訴人行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正，並於九十三年一月九日施行，原審於比較新舊法後，關於上訴人持有第二級毒品部分，認為應依裁判時、即修正後之新法論處罪刑；但新法增訂第十一條第四項規定「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」

，本件上訴人持有大麻九百九十五公克，超過行政院所定標準「十公克」，依上開規定，即應加重其刑至二分之一。乃原判決對此則論述應適用修正前之舊法有利於上訴人（見原判決第十一頁第四列至第七列）云云。其未為整體之比較，而割裂分別適用有利於上訴人之新、舊法，揆之上開判例意旨，自屬適用法則不當。㈧、原判決事實欄一，僅敍述警察查獲上訴人持有附表一編號

⒈⒉之第二級毒品等情而已，並未認定附表一編號⒈⒉所載之包裝袋為上訴人所有，則其理由欄敍述該等包裝袋為上訴人所有，應予沒收云云，自失所依據。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認此部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（含不另為無罪諭知）之部分；及持有第二級毒品大麻煙草部分，因公訴人認與前述發回部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ