最高法院九十五年度台上字第五九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第五九八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月十一日第二審更審判決【九十二年度上更㈠字第六五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二三一四三號】，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與已經判決確定之王化錦共同於民國八十八年十月十三日下午九時許，在台北縣中和市○○路三四七巷四弄十號四樓，轉讓第二級毒品安非他命予黃忠喜吸食之用，嗣經警查獲，在王化錦身上扣得安非他命二包，因認甲○○涉犯共同轉讓第二級毒品罪嫌。但經審理結果，認排除警方以誘捕方式取得之證據後，甲○○之犯罪不足證明，乃撤銷第一審變更起訴法條，論處甲○○共同販賣第二級毒品罪刑之判決，改判諭知甲○○無罪。固非無見。惟查：㈠、按所謂「陷害教唆」，係指司法警察（包括司法警察官）對於原不具犯罪故意之人加以設計教唆，使其萌生犯意而實施犯罪，進而利用其實施犯罪而加以逮捕偵辦者而言。若係對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕偵辦者，則屬刑事偵查技巧上所稱之「釣魚」，而非「陷害教唆」。

前者（陷害教唆）因違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，固不具有證據能力；但後者（釣魚）則純屬刑事偵查犯罪之技巧，且因犯罪者原已犯罪或具有犯罪之意圖，警方僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，並非不具有證據能力。查甲○○警詢時自白王化錦於接到黃忠喜電話後，即告知安非他命交易之事，黃忠喜於警詢時亦證稱其遭警方查獲之安非他命係王化錦拿來其住處施用，王化錦並曾叫伊拿安非他命販賣予劉宜訓各等語，似甲○○及王化錦自始即有共同販賣或轉讓安非他命之犯意，警方為取得證據，方授意施用者黃忠喜再向王化錦佯稱購買，待甲○○騎機車載王化錦攜帶毒品前來，著手於販賣或轉讓行為時，加以逮捕，當場並查獲安非他命二包，警方上開誘捕行為與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者尚屬有別。上開甲○○、黃忠喜所述倘屬非虛，則本件警方依誘捕偵查查獲之證據資料及甲○○警詢中不利於己之自白，能否指為非法取得之證據？原判決就甲○○是否自始即有共同販賣或轉讓安非他命之犯意，疏未注意，仍認甲○○受「陷害教唆」犯罪，警方對該次誘捕取得之證據資料及甲○○警詢中之自白均無證據能力，核與證據法則有違。㈡、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上具有營利之意圖，而客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上已否獲利，則非所問。亦即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。再刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。查甲○○既因王化錦告知黃忠喜欲以新台幣二千元購買安非他命而載送販賣之，則上開交易行為究屬轉讓或販賣，甲○○究係幫助犯或共同正犯，原審未深入究明，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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