最高法院九十五年度台上字第六一○○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六一○○號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　之4

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月二十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第二九六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利之犯意，於民國九十一年三月十四日下午三時十四分許，在台南市安平區「安億橋」旁，著手以新台幣（下同）二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予吳國明、林秋雄二人施用時，為在場埋伏之警員當場查獲而未得逞，嗣在被告身上扣得第二級毒品安非他命一小包（毛重○‧六公克）。因認被告涉有修正前毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等情。但經審理結果，認為被告係因司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，誘使起意販賣安非他命，屬於「陷害教唆」，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以：本件係吳國明風聞被告販賣第二級毒品牟利，心生不滿，遂向警方檢舉被告在販賣毒品，嗣被告於九十一年三月十四日下午三時十四分許，攜帶一包安非他命至台南市安平區「安億橋」

旁，欲販賣予吳國明（林秋雄陪同在場）時，為在場埋伏之警察查獲。被告亦承認，於接到吳國明之電話後，即以電話與林建成聯絡，並前往台南市○○路○段二十二號郭綜合醫院前，向林建成拿取一小包安非他命，持往台南市安平區「安億橋」旁，欲以二千元之價格，將安非他命交予吳國明時，為在場埋伏之警察查獲（見原判決第二頁第二十三行至第二十七行、第三頁第三行至第十一行）。因認「本件確係因吳國明向警方檢舉被告販賣毒品安非他命，並與被告以電話聯絡購買毒品安非他命，被告並因而向林建成拿取毒品至上開交易地點，欲以二千元之價格販售扣案之安非他命予吳國明無訛，被告所辯『僅受吳國明之託向林建成拿毒品交付』云云，為無可採」（見原判決第四頁第四行至第八行）。惟「吳國明係先以電話向刑事組檢舉、製作警詢筆錄後，再聯絡被告購買毒品交易，則吳國明顯係向刑事組檢舉被告販賣毒品後，為配合警方查緝毒品，而與被告聯絡購買毒品安非他命之事，被告並因而向林建成拿扣案之安非他命，至約定之交易地點，欲販賣毒品安非他命予吳國明，可堪認定」、「此次販賣毒品安非他命，既係因吳國明向台南市（警察局）第四分局刑事組檢舉後，為配合警方查緝毒品，而主動與被告聯絡購買毒品，被告並因而向林建成拿取安非他命欲販賣予吳國明，足認被告係因司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，誘使起意販賣安非他命」，即難認被告應成立販賣第二級毒品未遂罪，爰為無罪之諭知云云（見原判決第四頁第十九行至第二十四行、第四頁第二十九行至第五頁第四行）。惟依卷內資料：⑴吳國明於審判中係證述：「因為她（指被告）販賣毒品價錢太貴，賺太多，我不滿，才報警抓她，外界風聲都說她替『建成』（指林建成）的人賣毒品」（見第一審卷第一三三頁）。依其供述之內容，似係基於其本人之經驗，因不滿被告販賣毒品之價錢太貴，而向警察檢舉被告販賣毒品（所謂「風聞」，係指被告替林建成販賣毒品部分）。原判決認為，吳國明因「風聞」被告販賣第二級毒品牟利，心生不滿，遂向警方檢舉被告販賣毒品，已與卷內資料不符。⑵被告始終承認，於接到吳國明電話後，即以電話與林建成聯絡，並前往台南市○○路○段二十二號郭綜合醫院前，以二千元之價格向林建成購買一包安非他命，持往台南市安平區之「安億橋」，欲交給吳國明時，為警查獲。已明確承認扣案之安非他命，係以二千元之價格買入（見偵查卷第八頁、第二十一頁、第三十七頁背面、第三十八頁背面；第一審卷第十八頁、第五十二頁、第一○三頁；原審上訴卷第二十六頁）。原判決認定，被告係向林建成「拿取」安非他命，亦與卷內資料不符。且此部分事證，復攸關被告是否基於營利之目的而販入？原審未予調查、審認，併有疏漏。⑶倘犯罪行為人本有犯罪之意思，警方於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未遂罪。此與行為人原無犯罪之意思，純因警方人員之設計誘陷，以誘使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕之「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，警方復伺機逮捕，該「陷害教唆」係以不正當手段故入人罪，被陷害者不成立犯罪之情形，迥然有別。原判決既認定，本件係吳國明風聞被告販賣第二級毒品牟利，心生不滿，遂向警方檢舉被告在販賣毒品（按依吳國明之供述，似係基於其本人之經驗，因不滿被告販賣毒品之價錢太貴，而向警察檢舉被告販賣毒品，已見前述）。且引用證人即承辦警員鍾見清之證述：「吳國明是在十一時許打電話進來檢舉，我們請他下午一時來做筆錄，他是做完筆錄後他打我的手機及刑事組說他們要交易，我們才去埋伏的」採為證據（見原判決第四頁第九行至第十二行）。如果無訛，則本件究係被告本有販賣安非他命之意思，適因吳國明不滿其售價太高，而向警察檢舉；抑或出於警方之「陷害教唆」？即有研求餘地，而此部分關鍵復攸關被告是否成立犯罪。於此情形，警方有無授意吳國明「以引誘、教唆犯罪之不正當手段，誘使被告起意販賣安非他命」？警方於何時、何地，如何授意吳國明為之？基於公平正義之維護，自應予調查、釐清，並敘明所憑之證據及其認定之理由。乃原審並未訊問相關人員，有無「陷害教唆」之情形（按綜觀全卷，並無此部分證據），且未說明其所憑之依據，即逕謂「被告係因司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，誘使起意販賣安非他命」云云，自嫌率斷。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｑ