最高法院九十五年度台上字第六三六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六三六九號

上訴人

乙○○

選任辯護人

楊宗儒律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

曹大誠律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

謝恩華律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月一日第二審判決（九十五年度上訴字第六五０號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二一三０、二四二七、二七八八、五０一九、五０二０、七六九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○、丙○○明知安非他命、MDMA均係毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第二級毒品，不得非法持有、製造，竟為牟取暴利，於民國九十三年八月間，由甲○○在印尼雅加達以美金二萬七千元向真實姓名年籍不詳，綽號「阿Ｂ」之成年男子談妥販入含第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠而非法持有上開第二級毒品安非他命。甲○○復夥同乙○○、丙○○基於非法持有第二級毒品安非他命及製造第二級毒品MDMA之犯意聯絡，先由甲○○指示不知情之謝鎮鴻（已判決無罪確定）於九十四年一月二十三日，承租台北市○○區○○路二段七十二之五號房屋作為改製第二級毒品MDMA之工廠，再由「阿Ｂ」於九十四年一月二十四日交付含甲基安非他命成分之藥錠約九萬二千顆予甲○○後，推由丙○○負責購置打錠機，甲○○再夥同乙○○、丙○○自九十四年一月二十五日起將上開含甲基安非他命藥錠磨碎改製，加入Safrole、Piperonal、MDP２P等製造第二級毒品MDMA之中間產物之液體、MDA 中間體之化學藥劑及咖啡因等物，而欲改製為MDMA藥錠，以提升藥錠之興奮效果。其間，上訴人丁○○明知甲○○、乙○○、丙○○係共同非法製造第二級毒品MDMA藥錠，竟基於幫助之犯意，依甲○○之指示，試行服用上開已由甲○○、乙○○、丙○○所改製之藥丸，以瞭解藥效，而幫助甲○○、乙○○、丙○○製造第二級毒品MDMA。惟因甲○○、乙○○、丙○○欠缺製造MDMA所需之大量 Safrole、Piperonal、溴水（HBR）、甲胺、甲醯胺、雙氧水及反應加熱器等起始原料及器具，至九十四年一月二十九日為警搜索時，仍未製造完成第二級毒品MDMA而未遂等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之關係，從一重各論處甲○○、乙○○、丙○○共同製造第二級毒品未遂罪刑；及論處丁○○幫助共同製造第二級毒品未遂，累犯罪刑。固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第四條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。原判決事實欄記載上訴人甲○○、乙○○、丙○○為牟取暴利，先由甲○○向綽號「阿Ｂ」之不詳姓名男子購入含第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠，並由丙○○負責購置打錠機，甲○○再夥同乙○○、丙○○將含甲基安非他命藥錠磨碎改製，加入Safrole、Piperonal、MDP２P等製造第二級毒品MDMA之中間產物之液體、MDA 中間體之化學藥劑及咖啡因等物，欲改製為MDMA藥錠，以提升藥錠之興奮效果。期間並由上訴人丁○○基於幫助之意思服用改製之藥丸，藉以測試成效。嗣因欠缺製造MDMA所需之大量 Safrole、Piperonal、溴水（HBR）、甲胺、甲醯胺、雙氧水及反應加熱器等起始原料及器具，至被查獲時止，仍未製造完成等情。似指上訴人等計劃將含甲基安非他命成分之藥錠，加入Safrole、Piperonal、MDP２P等製造第二級毒品MDMA之中間產物之液體、MDA 中間體之化學藥劑及咖啡因等物，改製為MDMA藥錠。惟依卷附法務部調查局九十四年三月二十一日調科壹字第０九四六二一０一一００號檢驗通知書之記載，上訴人等被查獲時持有之物品經鑑定結果，其中藥丸二十三包均含甲基安非他命成分（另驗出摻有咖啡因、Ephedrine、Lidocaine等成分）；打錠機、濾網、磨粉器皿、攪拌機、電子秤等均驗出甲基安非他命成分殘留（另驗出有咖啡因、Lidocaine、Ketamine 等成分）；粉末六包，含有甲基安非他命成分；葡萄酒瓶內深褐色溶液，含有微量製造MDMA所需原料Safrole、Piperonal及中間產物MDP２P（偵字第二四二七號卷第一八五頁）。扣案成品二十三包藥丸，似未驗出含有MDMA成分。再有關甲基安非他命及MDMA之製造流程，證人鄭昭欣於第一審證稱「甲基安非他命在國內查獲的地下工廠，第一階段一般都是從麻黃素跟亞硫醯二氯混合之後反應成氯假麻黃素，第二階段就是氫化反應，就是在氫氣的環境下加上活性炭及鈀金，再用一些鹽類是用於調配PH質的緩衝溶液，這時候會產生甲基安非他命，也就是一般所說的黑水，這是製造安非他命的過程。這時候就驗出甲基安非他命的成分，最後會再做出結晶，就是一般我們看到的，就是把黑水加熱加鹽巴後熬煮，全融之後再放到冰箱裡面低溫結晶，結晶之後就是冰晶，就是我們一般看到的結晶狀的安非他命。」「MDMA的製造過程，就是利用黃樟素當起始原料，再加入雙氧水及甲酸做氧化反應，會得到MDP２P，也就是MDMA的中間產物，MDP２P一般可以利用甲氨跟鋅做還原胺化反應，反應完成就會產生MDMA的成分，但是還要做純化，就是把反應液做一個蒸餾濃縮，再利用一般的醚類的試劑再做結晶，再結晶之後，就是成品，然後得到純的MDMA，這是我們看到地下工廠都是這麼做的。」（第一審卷第三二三頁反面）。若均無誤，甲基安非他命及MDMA之製造流程，似屬有別，且甲基安非他命亦似非製造MDMA之原料。雖現場同時查獲之葡萄酒瓶內深褐色溶液，含有微量製造MDMA所需原料Safrole、Piperonal及中間產物MDP２P。然鄭昭欣同時證稱「本案扣案的葡萄酒瓶裡面深褐色溶液有驗出黃樟素、胡椒醛、MDP２P的成分，但是現場所扣的東西沒有看到其他要製造MDMA的起始原料及反應劑。這個葡萄酒瓶裡面是外面製造好再拿回來，或者之前製造所剩餘的東西，沒有辦法判斷。但是從現場所扣到的東西，並沒有發現MDMA的起始原料或是器具。至於製造甲基安非他命的部分及原料，都沒有發現。」等語（同上卷第三二三頁反面）。又依原判決理由貳、甲、㈠之記載，甲○○辯稱伊取得藥丸後，加入類似MDMA之原料，並非製造甲基安非他命或MDMA云云。則將甲○○所購入含甲基安非他命成分之藥丸摻入葡萄瓶內深褐色溶液或其他適當之原料或原素後，能否製成MDMA？該葡萄瓶內之溶液，是否甲○○、乙○○及丙○○所製造？俱攸關甲○○、乙○○、丙○○能否依計畫完成製造MDMA，亦關係丁○○所幫助之犯罪，究屬不能未遂或障礙未遂之認定，自有根究明白之必要。原審未詳予勾稽釐清，遽認甲○○、乙○○、丙○○因被查獲致未能完成製造MDMA，並憑此認定丁○○有幫助共同製造第二級毒品未遂之犯行，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收之，法院並無審酌之餘地，惟以該財物與犯罪具有關聯性為必要。原審就原判決附表編號⒌所示化學原料五瓶併為沒收之諭知，雖於理由貳、甲、㈢說明該化學原料係甲○○、乙○○、丙○○所有，且供本件犯罪用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收等語。然稽之卷內資料，似無該化學原料成分之鑑定報告可憑。原判決事實欄內，亦未載明甲○○、乙○○、丙○○如何以該化學原料製造MDMA。則該化學原料之成分為何？與本件製造MDMA有無關聯？原審未予詳查，逕認屬本件製造MDMA犯罪所用之物而併為沒收之諭知，亦有證據調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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