最高法院九十五年度台上字第六三七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六三七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林添進律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第二五六五號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第六一一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣。因需款花用，竟基於販賣安非他命以營利之概括犯意，以其門號0000000000號行動電話，撥打林靜萱之門號0000000000號行動電話及洪釧夫之0000000000號行動電話，向二人兜售安非他命，經林靜萱、洪釧夫應允後，由上訴人於民國九十三年十月間某日，在台北市○○區○○路一段九四巷二弄十三號林靜萱住處，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣安非他命一包予林靜萱，再於同年十二月十一日下午三時許，在台北市○○區○○路一段三一號二樓，以二千元之價格，販賣安非他命一包予林靜萱，惟因林靜萱手邊無現款，乃約定日後再付價金；並於同年十一月下旬，在台北市內湖區○○○路○段重劃區附近，以二千元之價格，販賣安非他命一包予洪釧夫等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品，累犯罪刑。固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人有連續販賣安非他命予林靜萱之犯行；並於理由㈣依憑九十三年十月三十日上訴人所使用之0000000000號行動電話與林靜萱所使用0000000000號行動電話聯絡之監聽結果及證人林靜萱在第一審之證詞等證據，說明上訴人與林靜萱之通話內容有提及安非他命及其數量、價格等情形，應係上訴人與林靜萱洽談購買安非他命之對話云云。惟原判決事實欄記載上訴人於九十三年十月間某日，以一千元之價格販賣安非他命予林靜萱等情，似指上訴人當次僅販賣價值一千元之安非他命予林靜萱。然揆之原判決理由㈣所引通訊監察譯文，林靜萱向上訴人詢以「有東西嗎？」上訴人答稱「剩一兩泡而已」及林靜萱向上訴人表示「要調，好的話有人要調五張。」上訴人答以「當然是好啊，就是有感覺的那種的。如果要那個的話，就是要先給他錢。」等通話內容（見九十四年度他字第一一六號卷第二六頁）；暨參之原判決所採證人林靜萱於第一審有關「東西」即指安非他命，且購買安非他命時，表示購買「幾張」，「一張」是一千元等證詞（見一審卷第六二頁）。林靜萱於九十三年十月三十日，似向上訴人洽購價值五千元之安非他命。與原判決事實欄記載上訴人販賣安非他命予林靜萱之情形，並不相合。則上訴人與林靜萱之間上揭通話內容，與上訴人販賣安非他命予林靜萱之行為，彼此有無關聯？林靜萱該次向上訴人洽購安非他命，上訴人實際交付安非他命之數量及價值為何？

俱關係上訴人販賣安非他命犯行之認定。原判決未予勾稽釐清，逕採上訴人與林靜萱之間上揭通訊監察譯文為上訴人犯罪之證據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。原判決認定上訴人有分別以每包一千元、二千元之價格販賣安非他命予林靜萱，並以每包二千元之價格販賣安非他命予洪釧夫，其中以二千元販賣予林靜萱部分，尚未實際得款等犯行。既已確認其因部分犯罪所得財物之數額，卻未依上揭規定宣告沒收及併為沒收及如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之諭知，自有判決不適用法則之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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